五、一些改革建议
法律适用“二元化”和鉴定“二元化”的出现都是不同制度之间衔接不畅造成的，这从反面说明了具体制度对于司法对构建和谐医患关系发挥作用的影响，所以在充分认识司法重要作用，厘清审判指导思想的基础上，应该把目光集中到具体的制度设计和运行上来，防止细节上的魔鬼拖累司法，影响医疗纠纷的处理。司法解释对现存的问题有改进余地，司法在个案中阐释法律的功能也有一定的发挥空间，所以我们在总结已有研究提出的各种建议后，提出以下改革建议作为参考。
（一）探寻解决医疗纠纷（尤其是通过司法解决）的规律，根据医疗纠纷案件的特点，确立司法机关处理医疗纠纷的指导思想和原则
可以尝试深化医疗纠纷案件的专业化审判程度，从审判人员挑选和培养、典型案件提炼和指导、诉讼程序和司法制度改革等各个方面来总结、贯彻医疗纠纷案件独特的审判指导思想和原则。
（二）制定关于医疗损害鉴定的司法解释
司法解释应该对鉴定的各个环节作出程序性规定，而且必须明确法官对鉴定结论的审查义务，杜绝“以鉴代审”.〔23〕而在鉴定模式的选择上，最理想的当然是取消鉴定“二元化”,全国统一实行鉴定的“一元化”.但由于医学会鉴定、司法鉴定是由不同部门管理，根据不同的法律、行政法规、部门规章，由不同的机构、人员来开展的，法院难以通过司法解释来统一不同的鉴定制度，还需要立法机关、政府部门、社会团体同心协力，对鉴定制度进行根本性的改革。但基于鉴定专业性的要求，目前至少可以探索对现有医学会鉴定和司法鉴定进行制度改革，例如建立鉴定人出庭接受询问的制度、鉴定人回避制度、鉴定工作程序、鉴定人保护制度等。作为过渡，可以先尝试两个鉴定机构相互沟通，把医学会专家库中的专家正式引入司法鉴定过程中。在此基础上，待条件进一步成熟时，尝试统一各个高级人民法院对医学会鉴定、司法鉴定的不同规定，以“同行鉴定”为原则，即以医学会鉴定为优先选择，确保鉴定由具有丰富临床经验的医学医学专家来进行；同时又要防止“亲亲相隐”,从制度上确保参加鉴定的专家客观中立。逐步将司法鉴定融合到医学专家为主的职业化鉴定机制中，限制多次鉴定、重复鉴定，消除二元化。
（三）制定专门针对医疗纠纷案件的司法解释
目前各地高级人民法院关于审理医疗纠纷案件的文件是各地审判经验总结，可以考虑整合这些文件，制定全国范围内统一适用的关于审理医疗纠纷案件的司法解释。此外，也可以考虑充分发挥指导性案例制度的作用，目前最高人民法院发布的11批5个指导性案例中，还没有医疗纠纷案件的指导性案例，所以也可以在充分帅选后将典型的医疗纠纷案件作为指导性案例予以发布。通过制定司法解释、发布指导性案例来进一步明确医疗纠纷案件与其他案件不同的审判指导思想，尝试解决包括鉴定“二元化”在内的，审理医疗纠纷案件过程中的突出问题。
（四）提高法官审理医疗纠纷案件的能力
对此已有法院进行了有益的实践，将审理医疗纠纷案件的法官相对固定化，以便积累审理此类案件的丰富经验。而更有学者提出了更为详细的建议，包括建立医疗纠纷案件专业法庭或者设立专任法官、吸引医学与法学的复合型人才负责医疗纠纷案件的审理工作、健全医疗纠纷案件专家型陪审员制度、健全医疗纠纷案件中专家辅助人制度等。〔24〕这些建议对改进目前医疗纠纷案件审理程序方面的不足还是有很大空间的。
（五）适当延伸司法职
我国司法的一个鲜明特点是不仅致力于解决起诉到法院的纠纷，还要一定程度上提前对纠纷进行化解，所以可以考虑法院与其他部门一同完善各种配套制度来解处理医疗纠纷。最高人民法院在2009年颁布了《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，根据这一意见，法院可以考虑在诉前和诉中引入独立的第三方参与医疗纠纷的解决。法院可以邀请专业人士对当事人进行调解，可以协同有关部门完善医疗责任保险制度，由保险公司适度参与医疗纠纷的处理等。司法应该保持自己的中立地位，但法院不应拒绝非诉讼的纠纷解决方式，适当延伸司法职能有益于处理医疗纠纷。
注释：
〔1〕王增勤、佟冰：“论医疗伦理损害司法审查的合理界限- --以《侵权责任法》第七章医疗损害责任为重点”,载《医学与法学》2015年 第1期。
〔2〕在广义上，医疗纠纷案件包括发生在医疗机构和医务人员与患者和家属之间的医疗损害责任纠纷案件、医疗服务合同纠纷案件、故意伤害案件等各种民事、刑事案件，本文主要是在狭义层面上探讨医疗纠纷案件，即在诊疗过程中，患者与医疗机构和医务人员之间发生的侵权责任纠纷案件。
〔3〕陈特、刘兰秋、范贞：“北京市2013年 诉讼医疗纠纷大样本研究”,载《中国医院》2015年 第1期。考虑到北京市集中了大量优势医疗卫生资源，而且诊治的病人中包括很多北京以外的患者，所以北京市医疗纠纷案件的增长情况在很大程度上是能反映全国同类案件增长情况的。
〔4〕同注〔1〕。
〔5〕杜万华：“坚持以法治思维和法治方式解决医疗纠纷问题”,载最高人民法院网站
http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-6831.html,2015年12月25日访问。
〔6〕医学界经常引用美国医生爱德华·特鲁多（Edward Livingston Trudeau）的墓志铭：“有时治愈，常常帮助，总是安慰”（To curesometimes, To relieve often, To comfort always）。 这不仅表达了医学界对患者强烈的人文关怀，而且也揭示出现代医学对众多病患的无奈。
〔7〕北京市海淀区人民法院课题组：“关于医疗纠纷案件法律适用情况的调研报告”,载《法律适用》2008年 第7期。
〔8〕王连印：“最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问”,载《人民法院报》2004年4月10日第1版。
〔9〕由于医疗事故是行政主管部门对医疗机构考核的依据，也有医院不愿意将医疗过失行为鉴定为医疗事故的情况。参见北京市海淀区人民法院课题组：“关于医疗纠纷案件法律适用情况的调研报告”,载《法律适用》2008年第7期。
〔10〕 有类似要求的还有新疆维吾尔自治区高级人民法院2006年7月发布的《关于审理医疗损害赔偿案件若干问题的指导意见（试行）》（新高法〔2006〕144号），湖北省高级人民法院 2009年9月 发布的《关于审理医疗损害赔偿案件若干问题的指导意见（试行）》（鄂高法[2009]240号）。但也有高级人民法院文件没有明确以医疗事故鉴定为前提的，例如上海市高级人民法院民事审判第一庭2004年9月 发布的《关于人民法院委托医学会进行医疗纠纷司法鉴定若干问题的意见》（沪高法民一〔2004〕32号）及《关 于人民法院委托医学会进行医疗纠纷司法鉴定若干问题的补充意见》（沪高法民一〔2004〕33号）没有明确要求先进行医疗事故鉴定，只是要求无论医疗事故鉴定还是医疗差错鉴定都应先委托医学会组织鉴定。
〔11〕北 京市海淀区人民法院课题组：“关于医疗纠纷案件法律适用情况的调研报告”,载《法律适用》2008年 第7期。
〔12〕国 务院法制办公室《医疗纠纷预防与处理条例》（送审稿），2015年10月30日。
〔13〕杜 万华：“坚持以法治思维和法治方式解决医疗纠纷问题”,载最高人民法院网站
http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-6831.html,2015年12月25日访问。
〔14〕“给大法官留言”,载中国法院网
http://liuyan.chinacourt.org/message/view/id/28982.htm,2015年12月25日 访问。
〔15〕医 疗损害责任技术鉴定源于2010年 卫生部发布的《关于做好〈中华人民共和国侵权责任法〉贯彻实施工作的通知》。该《通知》指出对于司法机关或医患双方共同委托的医疗损害责任技术鉴定，医学会应当受理。因此医学会鉴定不再只是医疗事故鉴定，而是多出了医疗损害责任技术鉴定。
〔16〕王晓燕：“医疗损害鉴定制度发展观察---以最高院、四地高院的五份通知为对象”,载《医学与哲学》2013年第2A期。也有学者认为《侵权责任法》实施后形成了三元化的鉴定模式，即医学会组织的医疗事故技术鉴定、医学会组织的医疗损害责任技术鉴定以及司法鉴定机构组织的医疗过错司法鉴定并存（参见临床误诊误治编辑部：“从法律实务角度浅析《侵权责任法》法律适用能否‘二元归一’”,载《临床误诊误治》2011年第24期）。我们认为，《侵权责任法》实施后，由于不必先确定是否属于医疗事故再确定法律适用，所以目前当事人已较少进行医疗事故技术鉴定，委托医学会进行的鉴定主要是医疗损害责任技术鉴定，所以鉴定是“二元化”局面。
〔17〕本 部分所引数据均来自于刘兰秋、赵然：“我国医疗诉讼鉴定制度实证研究- --基 于北京市三级法院司法文书的分析”,载《证据科学》2015年 第2期。
〔18〕刘鑫、高鹏志：“医疗过错鉴定规则体系研究”,载《证据科学》2012年第3期。
〔19〕刘兰秋、赵然：“我国医疗诉讼鉴定制度实证研究---基 于北京市三级法院司法文书的分析”,载《证据科学》2015年 第2期。
〔20〕刘鑫、高鹏志：“医疗过错鉴定规则体系研究”,载《证据科学》2012年第3期。
〔21〕刘鑫、梁俊超：“论 医疗损害技术鉴定危机与改革”,载《证据科学》2010年 第18期。
〔22〕郭升选，李菊萍：“论医疗注意义务与医疗过失的认定”,载《法律科学》2008年 第3期。
〔23〕同注〔20〕。
〔24〕同 注〔20〕。
