医方医疗过错的自评与告知制度构建(2)

　　（一）现行医方医疗过错报告制度的不足
　　
　　《条例》有发生医疗事故后，医方向当地卫生行政部门和患者通报和解释的规定。该条例第13条规定，“医务人员在医疗活动中发生或者发现医疗事故、可能引起医疗事故的医疗过失行为或者发生医疗事故争议的，应当立即向所在科室负责人报告，科室负责人应当及时向本医疗机构负责医疗服务质量监控的部门或者专（兼）职人员报告；负责医疗服务质量监控的部门或者专（兼）职人员接到报告后，应当立即进行调查、核实，将有关情况如实向本医疗机构的负责人报告，并向患者通报、解释；”第14条规定，“发生医疗事故的，医疗机构应当按照规定向所在地卫生行政部门报告。”这些规定存在以下不足。
　　
　　1.需评价与告知的情形明显过窄。上述规定医方应履行评价告知义务的情形有三：发生或者发现医疗事故；发生或者发现可能引起医疗事故的医疗过失行为；发生医疗事故争议。对于前二种情形的主动权掌握在医方，基于医方趋利避害的本能，主动进行评价并告知患者的可能性几乎没有。第三种情形仅限于“医疗事故争议”,现实中医患争议的范围不限于此，更多的是患方对医疗损害后果提出疑问，但又不能明确提出医方的诊疗活动有违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范等。并且我国侵权责任法颁布后，“医疗事故与否”与医方承担损害赔偿责任无关，故仅以医疗事故争议作为医方评价与告知的情形显然过窄。
　　
　　2.告知方式未有明确规定。《条例》仅规定向“患者通报、解释”,没有表明是口头还是书面方式。实践中，患者对诊疗损害提出异议，医方基本上采用口头解释、说明。但是，口头告知的方式对医方来说缺乏自我约束力，具有随意性和不规范性，不易被患方所接受，不能满足患者的知情权，导致双方的沟通交流不畅，极易引发争议，达不到平息医患矛盾的目的。更何况，口头告知过程中，医方一旦言语不慎，反而更加会加深医患纷争。
　　
　　3.未履行告知义务的法律责任欠缺。 《条例》仅在第56条规定，“未在规定时间内向卫生行政部门报告重大医疗过失行为的；未按照本条例的规定向卫生行政部门报告医疗事故的；”由卫生行政部门责令改正；情节严重的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或者纪律处分。这是医方未向卫生行政部门履行告知义务而承担的行政责任，而医方未向患方履行“通报、解释”义务的，医疗机构如何承担法律责任，未作任何规定。导致实践中我国众多的“医闹事件”发生之前，鲜有看到医方对患方有明确的“通报、解释”.
　　
　　（二）医方医疗过错的自我评价及告知机制的构建
　　
　　医疗活动事关社会大众的利益和福祉，法律调整下的医疗活动，既涉及医患双方的权利义务关系，也涉及卫生行政部门对其的监督与管理。从化解医患纠纷的角度来看，应强调医患平等，注重患方的权利，以构建和谐的医患关系，关注医患关系的修复。所以，发生医患争议的情况下，构建医方自我评价及告知机制就显得非常重要。概而言之，发生医患争议之情形下，医方对自身诊疗行为的正当性与否进行及时评价，并以书面方式告知患者是法定义务；医方不履行该义务的，应承担相应的法律责任。具体而言，主要从以下几个方面进行构建。
　　
　　1.评估与告知的条件。患方对医疗损害后果提出异议的，医方就应当进行自我评价。患方对医疗不良后果提出异议，属于医源性纠纷。仅对医源性纠纷医方有自我评价与告知义务的主要原因是该纠纷因医方是否履行医疗服务合同主给付义务、是否构成医疗侵权的争议，且又涉及医疗专业知识，患方不能基于常识进行判断，医方的自我评价与告知具有意义。至于非医源性纠纷一般涉及医方的附随义务，且不涉及医疗专业知识的争议，医方的自我评价与告知的意义不大。简而言之，医方在诊疗活动过程中，患者一旦发生诊疗损害，且患方认为医方存在医疗过错的，医方就要进行评价，并将结果书面告知患方。
　　
　　2.评价与告知的内容。医方应当根据患方提出的异议，围绕诊疗行为的过错与否进行自我评价。评价后就下列问题告知患方：患者病情、医方诊疗活动的过程和医疗措施、医疗损害发生的原因、医方有无医疗过错、尤其是医方的诊疗活动有无尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务、医方过错行为与医疗损害发生的原因力、有无存在医方不承担民事责任的法定事由等。需要指出的是，基于患方医疗知识水平的欠缺，医方的评价与告知不限于患方提出异议的内容。
　　
　　3.评价与告知的期限与方式。医方应当以书面方式三日内将评价结果书面告知患方。如病情较为疑难复杂的，经患方同意或者卫生行政主管部门批准可以延长三日。医方口头上任何解释、通报均没有法律效力。同时医方利用自己强势地位，在医疗服务合同中约定以口头方式告知的，视为无效。另外，由于医疗损害具有复杂性，医学对人类很多疾病的认识有限，医方也不可能像神明般知道一切。所以，特殊情况下，经医疗卫生行政部门批准，医方可以采用分步评价与告知的方式，比如，可以先向患方告知医方采取的诊疗手段，医疗过错及患者死亡原因；至于诊疗手段与患者死亡之间的内在因果关系，可以进一步评价与告知。
　　
　　4.医疗过错的评价与告知的法律责任。医方不履行医疗过错评价与告知义务，或者医方自我评价与告知明显不当的，应当承担相应的法律责任。医源性争议的情况下，医方无正当理由对患方提出的异议不进行自我评价的，应当推定医方医疗过错成立，即在我国《侵权责任法》第58条上增加一种推定医疗机构有过错的情形；同时，由卫生行政部门进行必要的处罚，造成严重后果的，应当吊销医疗机构行业资格。另一方面，医方的自我评价与告知明显错误的，除了向患方承担医疗损害赔偿之外，还应进行惩罚性赔偿，并承担患方提起诉讼的律师代理费、鉴定费等损失。同时，由卫生行政部门进行必要的处罚。
　　
　　5.患方的协助义务。医疗上的自我评价往往需要患方的配合与协助，比如医方在评价过程中，需要查明患者死亡原因的，可能要进行尸体解剖。而我国现行法律规定，尸体解剖须经死者近亲属的同意，否则医方不能进行解剖。所以患方不履行配合协助义务，导致医方无法进行评价的，医方不承担责任。当然，也要防止医方借尸体解剖为名来推卸责任。
　　
　　四、构建医疗过错的自我评价与告知机制的意义
　　
　　《条例》已经考虑到医方医疗过错的自我评价与告知系医方应当履行的法定义务，并对这一机制在化解医患矛盾，提高医疗水平方面的重要意义也有一定的认识。非常遗憾的是，立法者从医方利益方面进行考量后，在具体制度的规定上不够严谨，导致这一制度在实践运行中被虚化，从而丧失了在解决医患纠纷中的重要作用。减少医疗纠纷的发生。〔5〕在我国，患方对医疗损害没有异议的情况下，由医方主动地将有害的医疗过失（即与医疗损害有因果关系的医疗过失）的事实告知患方的要求有些过高。笔者认为，在患方有异议有要求的情况下，医方能够对自己的诊疗行为进行客观评价，并及时以书面方式告知患方已经具有十分重要的法律意义了。
　　
　　（一）平衡医患双方权利义务，提升患方地位
　　
　　医患双方的能力与信息上极不对称，使得医患双方形成了法律地位上的平等与实际生活中的不平等态势，因而极易导致医方对患方合法权益的侵害。所以，当医疗损害发生后，患方提出异议的，医方对自身诊疗行为的正当性与否进行评析，并将评价结果书面告知义务，真正把患者当作医疗服务合同的一方当事人进行看待，提升患方的法律地位，平衡了医患双方的权利义务关系。医方这种义务，与最高人民法院在《民事诉讼证据若干规定》中规定医疗损害赔偿责任案件由医方承担举证责任的法理是相通的，只是举证责任倒置会产生“防御性医疗”的消极后果。
　　
　　（二）尊重患方人格尊严，消解患方怨恨与不满诊疗行为的自我评价与书面告知，体现了医方对患者生命健康权的尊重，成为与患者方进行有效交流与沟通的重要平台。让患者看到通过法律解决纠纷的希望，从而将医患争议纳入正常解决的轨道。实践证明，医方不痛不痒，不三不四，无约束力的“通报、解释”往往是点燃患方心中怒火的导火线。另一方面，法律强行规定医方的自我评价与告知，极大地满足了患方的知情权和心理期待。发生医疗损害后，患方对医方的评价与告知一旦产生期待，那么患方的不理智情绪会得到一定程度的消解，“看医方怎么说”,可能成为患方采取非理性手段前首先要考虑到的一个环节，至少可以延缓“医闹事件”的发生。并且，法律责任的机制作用，让医方的自我评价与书面告知成为货真价实的“干货”,医方充满理性的自我检讨与反省，甚至自认有医疗过错，用同情婉惜而深情的语言向患方表达歉意，可以在一定程度上平息患方的怨恨与不满。
　　
　　（三）有利于查明案件事实，修复医患关系
　　
　　医疗损害发生后，患方对案件事实颇为关心，殷切知道医方有无医疗过错行为，但受专业知识所限，无法就医疗过程中的复杂问题提出较有力或者专业的说明。此时，如果医方理性地对诊疗行为的正当性、医疗损害后果之原因等进行全面分析，使医方的自我评价与告知机制成为独立、科学的事实真相查明程序。另外，自我评价与告知机制，是医方“他律”与“自律”的有机结合，可以督促医方加强医疗责任心，促使医务人员努力提高自身医技专业水平与诊质量，可在源头上减少医疗纠纷，修复医患关系。
　　
　　结语
　　
　　综上，医方医疗过错的自我评价与告知机制的正当性显而易见。但有以下三个问题有必要予以厘清。第一，医方基于趋利避害的本能，存在自我评价与告知“打折扣”的道德风险。这个问题可以通过强化法律责任来进行解决，即医方自我评价严重失当的，应当予以严厉惩罚；医方自我评价真实可靠的，可减轻行政责任等进行平衡。另一方面，通过医疗责任保险，将医方损害赔偿责任的风险分摊到社会中，促使医方能够真实理性地履行自我评价与告知义务。第二，医方的自我评价与告知同过错推定的关系。这一机制并不改变医疗过错损害赔偿通常情形下的过错责任原则。这只是在医患争议发生后，诉前医方应当履行的义务。客观地说，若医方正当地履行这一义务的话，将极大地减少医疗诉讼，即使进入司法诉讼的，医疗鉴定这一顽疾将大大减少，有利于节约司法资源。第三，医方的自我评价及告知是否会诱发“防御性医疗”问题。这一机制的作用主要体现在医患关系的修复上，减少医患双方对抗，以达到医患纠纷解决上的便捷与高效，从而实现医患和谐。故在不推行举证责任倒置的情况下，不会产生防御性医疗这一大量浪费医疗资源，导致医学技术发展的停滞和医生执业水平的下降的消极后果。
　　
　　参考文献：
　　〔1〕汤立伊、吴登勇：“论医患纠纷多元解决机制”,载《法制与社会》2014年 第8期。
　　〔2〕马文建：“探讨当前诉讼模式处理医患纠纷时存在的问题与对策”,载《中国卫生法制》2015年第3期。
　　〔3〕艾尔肯：“发达国家医疗纠纷第三方调解机制对我国的启示与借鉴”,载《时代法学》2015年 第2期。
　　〔4〕刘兰秋：“韩国医疗纠纷调解立法及对我国的启示”,载《证据科学》2014年 第4期。
　　〔5〕林学文：《医疗纠纷解决机制研究》，法律出版社2008年 版，第234页。