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(三)证据收集的方法合法
1、对收集方法的禁止性规定
行政诉讼相关司法解释及证据规则规定了行政诉讼当事人通过偷录、偷拍以及窃听等方式或手段获取的侵害他人合法权益的证据材料,不能作为认定案件事实的依据;而且诉讼当事人通过欺诈、利诱胁迫、暴力等不正当手段或方式获取的证据材料也不能作为法院认定案件事实的根据证据。同时还规定了以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据,同样不能作为认定案件事实的依据。可见,现有立法明确了证据的收集必须以方法合法性为前提,否认了过去存在的侵害他人权益收集的证据的效力,对证据收集行为、方式进行了合理的规定,避免了现实中可能出现的侵权纠纷,同时维护了公民的人权尊严及其人身权利。
1、以利诱、胁迫等不正当手段获取证据材料
行政机关通过釆取利诱性的手段或设下圈套使行政相对人上钩(实施违法行为),并收集证明该行为违法的证据,该证据是否具有合法性?能否在诉讼中作为证明被诉具体行政行为合法的依据?这就需要我们思考釆取诱惑取证和钓鱼执法取证获得的证据是否具备合法性。
诱惑取证是在相对人的行为本身就违法,执法机关釆用诱惑的形式以获取其违法的证据的情形。比如市民李某长期通过回收药品再倒卖出去牟利,稽査员王某无意间看到其在电线杆上张贴的宣传单,随即将上述情况报告上级。经过一番部署,由王某假扮出售药品的市民,通过电话约李某到指定地点进行“交易”。在双方"交易”时,由公安人员出面将其带到派出所审问。这一案例中王某实施了 “钓”的行为,引诱李某到指定地点进行交易,李某也实施了 “回收”行为,看似钓鱼执法,其实是诱惑取证。本案中执法人员采取行动之前李某就通过回收药品获利,且张贴了非法回收药品的宣传单,公布联系方式,表明其具有违法的意图,在执法人员行动之前,这些违法行为就己经客观存在。而诱惑取证和钓鱼执法的最主要区别是相对人是否本无违法意图,在执法人员的引诱下才实施违法行为。因此本案中执法人员的取证方式为诱惑取证。那么通过诱惑取证的方式收集到的证据是否具备证据合法性、能否作为定案证据呢?笔者认为,若行为人实施违法行为的动因为其自身潜在的犯意,与执法机关的诱惑没有直接的、必然的因果联系,行为人的行为在主观上、客观上都有一定的真实性,实施违法行为是明显的。
行政执法人员只是按法定程序为其提供实施违法行为的外部环境条件。这种调査取证的方式并未超过必要的限度,所获取的证据具备合法性。如果不采用这种方式,大量隐蔽性的行政违法行为将会因为证据难以获得而不能被预防和惩戒,这样就有可能放纵那些违法行为,使公民及其他组织的合法权益受到威胁,损害公共利益,甚至引发社会公共事件。但是执法机关不可滥用这种取证方式,只能适用于具有隐蔽性、难以收集证据、无直接受害人的案件,其适用对象不能为未成年人、精神病人。而且只能在迫不得已的情况下,根据客观情况严格限制选用。否则,行政执法的结果有可能侵害相对人的合法权益,与执法的良好目的背道而驰,得不偿失。
钓鱼执法是在相对人没有违法意图的情况下,执法人员通过引诱行为,使相对人在执法人员的引诱下从事了违法活动。这种执法方式违反了依法行政中的合法性、合理性、程序正当、诚实守信等基本原则。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中第五十七条明确指出,严重违反法定程序收集的证据材料和以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料不能作为定案依据,约鱼执法以利诱的方式执行处罚违反了合法性原则。而且,行政机关执法应当遵循公平、公正的原则,很多时候相对人实施的违法行为仅是轻微违法,远不及刑事犯罪严重,钓鱼式执法釆用的侦查手段违反了法律适用的比例原则,这也是其不合理之处。约鱼执法更是违背了程序正当和诚实守信的要求。因此,采取约鱼执法的方式收集的证据与其他采取欺诈、胁迫、暴力等不正当-手段获取的证据材料一样,是对人权的严重侵犯,这种行为无疑是一种严重违反法定程序的行为,因而不具合法性,不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。
3、以偷拍、窃听等手段侵害他人合法权益获取证据材料
以偷拍、偷录、窃听等手段获取证据,通常包括行政机关在没有法律、法规特别授权的情况下,采取窃听行政相对人的私人谈话和电话谈话,或偷录、窃听行政相对人私生活的视听资料以及自然人采取偷录、窃听个人之间具有隐私性质的谈话和偷拍、偷录他人私生活的视听资料。这类证据常常侵犯当事人的隐私权、住宅和营业场所的安全以及公民的人身自主性,不能采纳。但不是所有当事人不知情的拍摄和录音一概不能釆纳。
根据前述法律规定,排除以偷拍、窃听等手段获取证据的方式应当以是否侵害他人合法权益为条件。对于行政机关的偷拍、偷录及窃听的审查应当严格化,毕竟行政机关代表国家实施强大的行政权,极易造成对相对弱小的相对人的侵害,而司法实践中又难以飘别是否侵犯相对人合法权益,所以应当由被告证明其取证行为是否侵犯公民的合法权利,如不能证明,就应当排除。
2010年3月10日武汉市交管部门发布关于道路交通笔事逃逸案件及部分违法行为举报有奖的公告,从3月18日至12月31日,对六类交通违法行为实施有奖举报,最高奖励达5000元。众多市民纷纷加入“街拍”行动,据悉武汉市2010年共领走奖金约500万。对于用这种手段获取的证据是否合法,是值得商榷的。需要明确的是以偷拍来获取证据的方式是否侵犯了他人的合法权益。在我国,公民的合法利益包括宪法和法律所规定的政治权利、民主权利、人身权利、经济权力、教育权利等。而与被偷拍相系最密切的是公民的隐私权。从国外资料来看,隐私权的内涵是比较广的,包括公民的个人信息、住宅、社会关系和财产状况等,而我国仅民法、刑法中有涉及公民隐私权的法律保护条款,大多关于公民的肖像、名誉、住宅等方面。笔者认为偷拍违章车辆这以取证行为不能简单的定性为侵权或没有侵权。从隐私权的内涵上看,有关被偷拍者个人的车辆信息固然可以作为隐私权的客体,不得随意泄漏公布或扩大公布范围,而给被偷拍者造成财产或精神上的损失。但是如果将偷拍的违法行为仅向有关部门举报,且有关部门只是将其转化为询问笔录作为行政处罚的依据,则并不构成侵犯隐私权。除非偷拍行为本身又构成另以侵权行为,比如潜入他人住宅中偷拍。不任意扩大权利保护的范围,承认任何权利或自由都有一定的界限,乃是法律公正的本旨。
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