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(二)证据收集的程序合法
行政诉讼证据的合法性是程序正义理念融入行政诉讼中的表现,以程序的控制方式保证行政诉讼证据具有合法性。尤其在行政诉讼中,基于前一阶段的行政程序对行政诉讼产生的影响,依法行政理念以及对行政权进行监督和管理的理念,使得行政诉讼相比于其他两大诉讼更加全面和严格的要求其证据在程序上具有合法性。
1、原告收集程序
对证据合法性的收集程序限制主要体现在对行政诉讼被告即行政机关上,而对原告即行政程序中的相对人所做的限制很少,只要在法定期限内收集且不违反法律禁止性规定即可。
2、法院收集程序
行政诉讼证据规定在对人民法院调取收集证据的情形和范围进行约束的同时,也对法院调取收集证据的过程中应遵守的规则做了规范,规定法院可依职权或者依当事人申请调取收集证据,法院遵守证据规定相应的规定而收集的证据合法。具体而言:
(1)人民法院依申请调取收集证据的,需要有原告或第三人提出申请。当事人申请人民法院调取收集证据的,应当在举证期限内提交证据申请书,并载明以下内容:证据持有人的姓名或者名称、住址等基本情况;拟调取证据的内容;申请调取证据的原因及其要证明的案件事实。(2)人民法院收到申请后,经审查认为符合调取条件的,应当及时决定调取。对不符合调取收集证据条件的,应当向当事人或者其诉讼代理人送达通知书,说明不准许的理由。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书之日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。人民法院根据当事人的申请,经调取未能取得相应证据的,应当告知申请人并说明原因。
3、被告收集程序
由于行政机关在行政程序中作出行政决定时应遵循“先取证、后裁决”的规则,行政诉讼启动后,行政机关向人民法院提交的是其在作出行政决定时收集的证据。因此行政机关收集证据的程序有着不同于相对人和人民法院的严格规定。学者普遍认为,行政收集证据的程序必须合法,行政主体应当遵守法定的步骤、顺序、方式、时限对证据进行收集。笔者认为行政机关收集证据需要注意的程序合法包括以下几点:
(1)行政机关严重违反法定程序收集的证据
行政诉讼证据规定第五十七条以及相关司法解释第三十条第二项都规定了严重违反法定程序收集的证据材料不能作为定案依据。
此外证据规定还规定了以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据,不能作为人民法院认定案件事实的根据。同样不能作为认定被告在行政程序中所做的具体行政行为合法的依据的还有在行政程序中非法剥夺行政相对人即行政诉讼中的原告依法所享有的陈述、申辩、听证的权利所采用的证据。听取相对人意见是现代公正行政程序的最低要求之一,行政机关在作出不利于相对人,应当听取相对人的意见。
剥夺当事人在行政程序中的陈述权、申辩权、听证权,未经相对人对质釆用的证据,不能为法庭采纳。结合相关法律、司法解释,严重违反法定程序收集的证据包括违反行政程序中的基本的正当程序规则所收集的证据,例如调查取证人因与案件有利害关系从而应当回避而没有回避;收集证据时没有表明身份、说明来意、交代相对人的有关权利和注意事项等;依法应当由两名以上工作人员调查取证,却只有一名工作人员调查取证的;行政机关在行政程序中剥夺相对人依法享有的陈述、申辩、听证的权利;釆用法律或者司法解释禁止釆用的方法收集的证据材料。
第五十七条规定严重违反法定程序收集的证据材料的证据能力,既然存在严重违反法定程序收集的证据材料,那么也存在一般或轻微违反法定程序收集的证据材料。既然如此就需要对一般或轻微还是严重违反行政程序进行划分,而根据第五十八条规定如果违反了法律禁止性规定,该证据材料不具合法性、无证据资格,也就不存在以严重与否来区分证据能力有无的必要了;只有不违反法律禁止性规定或不侵犯他人合法权益的情况下,违反行政程序的取证行为,才存在严重和一般或轻微的划分必要。立法对于行政机关违反程序收集的证据作了区分,只有在所违反的行政程序威胁到行政行为的法定程序的情况下才否定其证据能力,如第六十条规定在行政程序中非法剥夺相对人陈述、申辩或听证权力即为严重违反行政程序的情形,这种情形下所收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。而不严重违反行政程序收集的证据在对其进行补正或修复后可以予以适用。
而关于一般和严重的区分立法上却没有一个明确的标准,有学者提出行为偏离合法行为标准的程度、行为人主观心理、侵害公民合法权利的性质和程度等九个应考虑的因素。立法对取证行为一般以否定性禁止和肯定性要求进行规定,《关于行政诉讼证据若干问题的规定》将违反法律禁止性规定作为采纳证据的标准是值得商榷的,违法肯定性规范依然是违法,应当受到否定性评价。违反法定程序,不仅包括违反禁止性规范,还包括违反肯定性规范,但无论是否严重违反都是违反了法定程序,都属于违法取证的行为,无证据能力。司法解释制定者或许是想赋予法官在证据认定上自由裁量的权力,同时给出了以严重与否为基准的裁量标准。但是,证据能力有无的衡量,不是在合法性上简单釆用严重与否的标准,而是看是否违反法律规定进行取证,无论违反的是禁止性规范还是肯定性规范。衡量该证据是否满足合法性应考虑以下三个因素:该证据的取得对于行政行为是否必要;在当时的情形下,该证据的取得是否没有其他更能满足合法性的方式,如果情况紧急,当时无法完全履行调查的批准手续,该手续瑕嘛可以被修复;违_法取证所侵犯的权益和因该证据使用而获得保障的权益之间的利益衡量。上述三个因素和是否严重违反程序没有必然的联系,司法解释中采用严重与否为标准过于简单化看地待合法性审査中的法官裁量,有可能使得行政程序法中的某些程序虚置。
(2)行政机关在行政程序终结后自行收集的证据
行政机关在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据,包括复议机关在复议程序中收集和补充的证据,或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据以及行政机关在行政诉讼程序中向原告、证人自行收集的证据,均不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的根据。只有行政机关在作出行政决定时就已经收集的证据才能作为认定被诉具体行政行为是否合法的根据。在这之后,无论通过何种方式、途径收集的证据都不能作为法庭所采纳作为认定被诉具体行政行为合法的根据。如果在行政行为作出之后,再允许行政主体重新收集证据,不利于督促行政机关遵循先取证、后裁决原则,获得的证据即使能证明案件的真实情况也会因该证据不具合法性而不能成为定案的证据。
政机关作出行政决定和裁决后行政证据证据体系就已经形成,因而行政机关应在行政程序终结前收集证据。因此我国行政诉讼法规定在行政诉讼诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。有关司法解释规定这一限制还包括了被告的诉讼代理人。这样规定的立法本意是为了防止行政机关在行政程序终结后收集证据,并将其作为其行政行为合法的依据提交给法院。但立法忽视了行政权的连续性和主动性,行政程序终结并不意味着行政权进入休眠,因此完全否定行政机关在行政程序终结后调查取证的权利是武断的做法。于是,经过司法实践,司法解释中做出规定被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的根据。对行政机关在行政程序终结后收集的证据进行重新定位,这些证据不能作为证明被诉具体行政行为合法的依据,但是并不否定行政机关在行政程序终结后收集证据的行为。行政程序终结后收集的证据在关于原行政行为是否合法的诉讼中应当被排除,但是仍可以作为以这部分证据为依据的新的行政行为的证据使用,并不因在原行政行为的诉讼中被排除而一定违法。
行政机关在复议过程中,自行向相对人或其他组织和个人收集的证据毫无疑问不具备证据合法性。但是行政机关经复议机关同意收集的证据是否属于违反法定程序收集的证据呢?被告在复议过程中经复议机关的统一收集的证据仍属于被告在作出具体行政行为以后收集的证据,虽然可以作为复议机关的复议裁决的依据,但不能作为被告作出具体行政行为的依据。人民法院在审理行政案件时遇到此类情形,应当适用司法解释第三十一条、证据规定第五十九条规定,认定这类证据不具备合法性,不能作为认定具体行政行为合法的依据。
复议机关维持原具体行政行为,作出原具体行政行为的行政机关作为被告的行政诉讼中,复议机关在复议程序中收集的证据是否具备合法性,从未成为证明被诉具体行政行为合法的依据?此类案件的诉讼标的为原具体行政行为,判断原具体行政行为是否合法的依据应当是该行为在行政程序中的相关证据,因为该行政行为应当是行政机关应当在调查取证并且充分了解事实情况后作出。因此,复议机关维持原具体行政行为的行政诉讼案件,复议机关在复议程序中收集到的证据并不具有特殊性,同样不能作为被告行政机关的证据在行政诉讼中使用。
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