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【题目】技术侦查措施的适用问题探析
【引言 第一章】技术侦查措施概述
【第二章】技术侦查措施的域外考察
【第三章】我国技术侦查措施的现状分析
【第四章】完善我国技术侦查措施立法的构想
【结论/参考文献】技术侦查制度优化研究结论与参考文献
第 4 章 完善我国技术侦查措施立法的构想
4.1 完善我国技术侦查措施立法应遵循的基本原则
4.1.1 程序法定原则
程序法定原则是刑诉法的一项基本原则，侦查是刑诉活动的一个重要环节，因此侦查环节必须遵循程序法定原则。即要求侦查部门不得不依据刑诉法规定的侦查程序开展侦查活动。具体包括三个方面的内容：首先，法律应该对技术侦查措施的种类作出清楚的规定；其次，在技术侦查措施的申请、执行等环节上，必须由法律作出清晰的规定，并且一定要严格依据法定程序执行；最后，对于不按法律实施技术侦查措施的制裁，法律既应规定实体性制裁又应规定程序性制裁。实体性制裁就是法律对侦查部门非法实施技术侦查措施的行为应当追究民事或刑事责任。程序性制裁就是对于违反程序法定原则采取技术侦查措施而取得的证据，应当被排除[28].
4.1.2 必要性原则
必要性原则就是要求侦查人员在实际工作中，一定要在采取普通的侦查方法不足以完成侦破案件的任务时才能使用技术侦查措施。如果没有必要性原则的约束，容易造成侦查部门为了及时高效地侦破案件，没有实施普通的侦查方法就直接实施技术侦查措施的局面。因为技术侦查措施是在高度隐蔽状态下实施的，对公民基本权利极易造成损害，因此，为了使技术侦查措施对公民权利的损害降到最低，必须对其谨慎使用。此原则并没有被规定在修改后的刑诉法中，而是用“根据侦查犯罪的需要”这一要求代替。而侦查机关根据这一极具主观性的规定容易在侦查工作中将技术侦查措施应用到所有案件。由此可见，确立该原则对于控制技术侦查措施的实施极其重要。
4.1.3 相关性原则
相关性原则就是要保证技术侦查措施被使用的对象应当是具体的人或物，不能对不特定的对象使用。由于技术侦查措施极易侵犯人权，必须对技术侦查措施的适用对象加以限制，以避免侦查机关在实际工作中任意扩大技术侦查措施的适用对象从而损害与案件不相关的公民的合法权益。具体来讲，相关性原则包含对人的相关性与对物的相关性。技术侦查措施仅能对犯罪嫌疑人及其相关人员实施，这是对人的相关性。
这里的相关人员是指与犯罪嫌疑人有联系的人员，例如为犯罪嫌疑人顺利实施犯罪而为其提供帮助的人。物的相关性要求在技侦活动中，被侦查的实物、场地要与犯罪案件具有相关性，即便有时候难免会涉及到与犯罪案件无关的实物、场地等，也要对这些无关物实施最大程度的保护。这就要求技术侦查措施的审批主体和执行主体都要遵守此原则。审批者在审批时，要对实施技术侦查措施的相对人和相对物作出严格限定，执行者在执行时，要严格按照审批者限定的范围进行侦查。
4.1.4 司法救济原则
司法救济原则就是公民在合法权益遭到损害时，有权利寻求救济。西方法治国家对此做出了详细规定，以使公民在侦查机关违法采取技术侦查措施侵犯其权利的情况下做出合理对抗。我国也正朝着法治国家大步迈进，因此，在授予侦查机关技术侦查权的同时，也要设置相应的救济手段来限制此权力的行使，以寻求国家公权力与公民私权利之间平衡。
4.2 完善我国技术侦查措施立法的具体建议
新《刑事诉讼法》中第一次规定了技术侦查措施，对于有效实现其功能意义重大，大大推动了中国技术侦查法治化的进程。但是，其中许多规定还不健全，可操作性不强，因此，笔者在借鉴其他国家侦查制度的基础上，结合我国司法实践以及技术侦查的基本原则，提出健全我们国内技术侦查措施的具体建议，希望对今后的立法或者修法能有一些参考价值。
4.2.1 明确技术侦查措施的适用范围和条件
修改后的刑诉法以列举的方式规定了公安部门等有权主体可以采取技术侦查措施的案件范围。同时又在条文中作出了“其他严重危害社会的案件”等兜底性规定。对于使用技术侦查措施的案件范围，立法者没能体现必要性原则，致使在侦查实践中公安机关使用技术侦查措施有很强的自主性。因此有必要明确技术侦查措施的案件适用范围，避免随意启动和使用技术侦查措施。对于如何明确技术侦查措施的案件适用范围问题，不妨参考西方法治国家的立法经验，要么是在具体列出能够采取技术侦查措施的案件种类、类型的前提下，同时规定具体的法定刑期；要么是把适用技术侦查措施的具体罪名一一列举出来，以细化和限制技术侦查措施案件的适用范围，从而更好地贯彻程序法定原则和必要性原则。结合我国国情，在新刑诉法列举的案件范围前提之下，再加上一条限制性规定：“可能判处犯罪嫌疑人 5 年以上有期徒刑的对社会造成严重危害的犯罪案件或者犯罪嫌疑人可能被判处 10 年以上有期徒刑的职务犯罪案件可以使用技术侦查措施”,这就使“其他严重危害社会的犯罪案件”以及“利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件”的案件适用范围得到细化。
根据前文所述，技术侦查措施的适用范围除了案件适用范围，还有对象适用范围。对于技术侦查措施的应用对象，应遵循关联性原则，因此笔者认为中国技术侦查措施的应用对象只包括犯罪嫌疑人及其相关人员，而相关人员又应当限定为犯罪嫌疑人的联系人或对嫌疑人提供帮助的人，即必须同相关案件的犯罪行为具有紧密关系。
严格禁止对被害人、证人或与案件无关的其他人使用技术侦查措施。通过限制技术侦查措施的适用对象，可以有效避免对与案件不相干的人实施技术侦查措施的现象。
对于技术侦查措施的应用条件，笔者建议应当增加这样一条限制性规定：“穷尽一切普通侦查方法依旧不能侦破案件时可以使用技术侦查措施”,此规定是为了能够更好地贯彻必要性原则，这样才能有效限制侦查人员对技术侦查措施的随意使用甚至滥用。
4.2.2 设置严格的审批程序
技术侦查措施的使用可以大大提高侦破案件的效率，但是一旦运用不当，会危害到公众的合法权益，因此如何禁止技术侦查措施的滥用成为亟待解决的问题，所以有必要对审批环节进行严格限制，从而有效制约技术侦查措施的实施。通过考察西方国家对于技术侦查措施的审批程序可知，有的国家采取行政机关审批方式，例如英国；有的国家采取司法机关审批方式，例如美国、法国。目前我国规定的“经过严格的审批手续”这一审批程序，在司法实践中表现为行政机关自我审查的模式，即公安机关自我申请、自我批准、自我实施。通过前文分析可知我国不宜采取这种审批方式。由于我国不存在司法审查，再加上法院自身业务繁重，如果让法院负责对技术侦查措施的审批，对公安机关、检察机关、法院更好地行使各自的职能大为不利。在我国，检察院是法律监督机关，与公安机关彼此独立，监督公安部门的侦查工作是其基本职责，并且其与侦查结果不存在直接的利害关系，所以能够对采取技术侦查措施的必要性作出公正判断，因此，笔者认为在技术侦查措施的审批程序上，将审批权交给检察院成为必然趋势，而检察院对于自侦案件需要使用技术侦查措施时，需要由上一级检察院或省级以上检察院批准。如此立法对于实现技术侦查措施的法治化大有帮助，从而及时侦破案件并更好地保护公民合法权益。
对于具体的审批程序，笔者认为可以这样设置：公安部门在侦查活动中，确实有必要采取技术侦查措施时，侦查人员应向与公安机关同级的检察机关相关部门书面提出申请，申请书应当写明案件的性质、危害程度、技术侦查措施的种类、适用对象、适用期限、理由。人民检察院在收到该申请后，必须在 3 日内审查该申请，审查内容主要包含技术侦查措施的适用范围是不是满足法律规定、适用条件是不是应当和必要、侦查对象是不是同案件具有关联性。检察院相关部门同意作出批准决定的，应在24 小时内作出批准决定书，并在批准决定书上写明案由、侦查相对人的基本情况、技术侦查措施的种类、使用期限、禁止性规定等等，检察院相关部门不同意作出批准决定的，应书面说明原因。遇到紧急情况，如果不使用技术侦查措施犯罪嫌疑人可能逃避侦查时，公安部门可以直接自己决定使用技术侦查措施，但应当在 48 小时内向人民检察院补充办理审批手续，如果检察院没有同意公安部门提出的该补充办理申请，公安部门应立刻停止对技术侦查措施的使用，并且应立刻销毁相关材料。此外，对于官员干部作为侦查对象的审批申请，应当由与其同级的检察院的上一级人民检察院按照上述程序作出批准与否的决定。
4.2.3 严格限制技术侦查措施的期限
由于技术侦查措施的易侵犯性，很容易对公民合法权益带来损害，因此有必要严格限制技术侦查措施的使用期限。期限过短，不能实现使用技术侦查措施的目的，即不能充分满足侦查工作的需要；期限过长又会使公民的合法权益长期处于被侵犯的状态下，不能很好地保障人权。虽然新刑诉法对于技术侦查措施规定了 3 个月的使用期限，同时对于复杂疑难案件也规定了延长期限，但是对于技术侦查措施的使用期限仍然规定地过于宽泛，例如，没有明确对于哪些复杂疑难案件的使用期限应当延长、能够延长的次数是几次。鉴于此，笔者建议参照刑诉法关于羁押的规定，对技术侦查措施作出如下具体的规定：侦查机关对于复杂、疑难的案件实施技术侦查措施的期限到期仍然需要继续实施技术侦查措施的，可以申请上一级人民检察院批准，延长 3 个月。对于哪些案件属于复杂疑难案件，笔者建议可以作出如下规定：对于严重而复杂的集团犯罪案件、收集证据困难且情节严重的案件、偏远地区的重大犯罪案件，期限届满仍有必要使用技术侦查措施的案件，经省、自治区、直辖市人民检察院同意，可以适当延长 3 个月。对于技术侦查措施使用次数的限制，笔者认为应当对技术侦查措施的最长使用期限作出清晰而具体的规定，通过参考刑诉法对拘留、逮捕等普通侦查手段的相关规定，对技术侦查措施规定 6 个月的最长使用期限为宜，也就是说，对于上文提到的复杂疑难案件，总共能够使用两次技术侦查措施，每次不能多于 3 个月。最长使用期限到期，侦查部门应即刻停止使用技术侦查措施。
4.2.4 设立有效的外部监督措施
对技术侦查措施的实施进行监督具体分为事前、事中以及事后监督。人民检察院作为监督机关，在事前监督中体现为对侦查部门想要采取技术侦查措施的书面申请进行审查批准，而事中监督主要体现在对技术侦查措施适用的各个环节上的控制及其对侦查机关申请延长技术侦查措施使用期限的审批上。对于事后监督，笔者建议一方面通过备案制度对侦查人员使用技术侦查措施实行监督，即人民检察院相关部门通过对侦查人员实施技术侦查措施所做的全部记录进行审查来开展监督工作。在立法中具体规定：技术侦查措施的执行人员应当对实施技术侦查措施的全过程作出详细的记录，并由执行人员及见证人签名。执行人员在技术侦查工作结束后，应当立即将在实施技术侦查措施过程中所获得的材料以及对其全过程进行的详细记录交由负责审批的检察机关进行复制，并由检察人员与侦查人员共同签名，随后由检察机关封存保管，以防在诉讼过程中控辩双方对实施技术侦查措施所获证据产生争议时无法进行核对。在特殊、紧急情况下，为了保护证据或防止犯罪行为的发生，执行人员可以直接向提请采取技术侦查措施的侦查机关报告实施技术侦查措施所获得的线索性信息，但事后执行部门必须向人民检察院补充书面解释和报告。另一方面参考西方国家的方式，建立定期报告制度。立法可以规定每年在两会期间人民检察院应当向同级人民代表大会和其常务委员会报告上一年度使用技术侦查措施的情况，主要内容有侦查部门申请技术侦查措施的情况、人民检察院审批的情况、技术侦查措施的执行情况、实施技术侦查措施所获材料的证据使用情况等。这样有利于立法机关把握技术侦查措施实施的总体情况，并根据这些情况在立法中对技术侦查措施的法律规制作出相应的调整。
4.2.5 建立违法使用技术侦查措施的制裁机制
从法理学角度来讲，法律规则主要包括授权性规则、义务性规则、权益复合性规则，无论哪一种法律规则在完整意义上都是由假定条件、行为模式、法律后果这三种要素组成的，缺一不可。新修订的刑诉法只是单方面规定了侦查机关享有技术侦查权，却没有对违法使用技术侦查措施的法律后果作出规定，非常不利于技术侦查措施在侦查工作中的合法使用，侦查部门采取技术侦查措施目的是想达到及时侦破案件，从而维护社会稳定的目标，因此必须遵守法律和程序的要求，如果违法使用技术侦查措施，也就违背了侦查活动的目的，有悖法律和程序的要求。基于此，笔者建议应当在立法中设置非法使用技术侦查措施的制裁机制，明确规定对于违法使用技术侦查措施的法律后果。
非法实施技术侦查措施的制裁机制应包括如下两方面内容，即实体方面的制裁机制及程序方面的制裁机制。在实体性制裁机制上，应当根据违法使用技术侦查措施造成的不同法律后果，在立法上规定侦查人员应当承担的刑事、民事以及行政责任。关于程序性制裁机制，首先，在技术侦查的非法证据排除规则上，笔者建议应实行原则性与灵活性并存的方式。原则上来讲，侦查机关没有经过检察机关的合法审批而采取技术侦查措施则属于非法技术侦查，由此取得的证据材料不具有证据能力，应当排除；侦查机关经过检查机关的合法审批之后使用技术侦查措施而获取的证据材料，应当参考刑诉法对各项证据规则的规定来检验是否合法。从灵活性的角度来讲，应当在技术侦查的非法证据排除规则中设置例外情形，这些情形主要有以下几种：第一，侦查机关在紧急情况下，未经审批而采取技术侦查措施，但事后及时向检察机关补办审批手续的，这种侦查行为被认为是合法侦查，由此取得的证据也具有合法性。第二，对于不采取技术侦查措施可能危及国家安全、社会公共利益的，即使该措施违法，通过其收集的证据也应当被采信。第三，对于非法实施技术侦查措施的违法性显着轻微的，也应予以采纳。第四，根据有利于被告人的原则，如果违法使用技术侦查措施所取得的证据能够证明被告人无罪的，此证据也应当被认为是合法的。其次由于技术侦查措施通常用来发现犯罪线索，证据的衍生功能是其最主要的功能，因此有必要严格规制技术侦查措施的衍生环节，由此笔者建议，对于技术侦查所获材料作为衍生证据的情况，除了采取非法证据排除规则，还要遵循“毒树之果”的证据排除规则，即违法使用技术侦查措施所获证据衍生出来的其他证据都不具有合法性。
4.2.6 增加不当技术侦查的救济手段
新《刑事诉讼法》对被侦查对象主要规定了保密以及证据材料销毁的权利救济手段，并没有涉及被侦查对象的知情权、提出异议的权利及获得国家赔偿的权利，在往后的立法活动中仍需要不断完善。技术侦查措施本身具备强烈的侵权性，对其滥用极其容易给公民合法权利带来无法弥补的损害，因此，赋予公民获得救济的权利迫在眉睫，所以笔者倡议，对于技术侦查措施在立法中应增加相应的救济方式，具体可以包含以下内容：
（1）赋予当事人知情权
侦查人员使用技术侦查措施结束后，应及时将技术侦查措施的执行情况通知当事人及其辩护律师，这是相对人寻求救济的基础和前提。[29]
西方法治国家对此作出了明确规定，例如美国，其在法律中规定：“监听结束后或者法官拒绝监听后，应当把告知书送达给提起监听令状的有关部门或提出监听申请的人。”[30]
我国也可以借鉴国外法治国家的经验，通过向相对人送达告知书的方式保障其知情权。当然，有可能阻碍侦查工作的进行并且在送达告知书后可能对社会或个人安全造成危害的情况除外。告知书应当列明履行告知义务的主体、采取技术侦查措施所针对的案由、授权采取技术侦查措施的时间（包括开始及终止的日期）和种类、当事人的权利救济方式等。在这里人民检察院应当履行告知义务，原因有两点：第一，侦查人员实施技术侦查措施的所有记录及所获取的证据材料都已交给人民检察院，由人民检察院履行告知义务方便公民全面了解技术侦查措施的实施过程与结果；第二，检察院的职责之一是履行法律监督职能，在对侦查人员使用技术侦查措施的过程实施监督的过程中，能够及时掌握公民权利遭到损害的情况，从而能够及时帮助公民寻求救济。对于检察机关在多久内履行告知义务，结合刑诉法对诉讼期限的规定，可以规定 30 日的告知期限，即在技术侦查结束后 30 日内，人民检察院应把告知书送达当事人。遇到当事人下落不明的情况，采取公告的方式送达告知书，30 日公告期届满，告知义务视为完成。
（2）保障当事人享有异议权
由于技术侦查措施的易侵犯性，当事人为了维护自身合法权益，除了享有知情权以外，还应当享有提出异议的权利。在完善技术侦查措施的立法工作上，需要对公民的救济权作出以下详细规定：首先，相对人发现侦查人员违法采取技术侦查措施的，有权向人民检察院提出停止实施该技术侦查措施的申请，人民检察院审查之后确认违法，侦查部门应立刻停止。其次，如果相对人对检察机关技侦部门同意使用的技术侦查措施有异议，有权向上一级检察机关相关部门申请复议。上一级人民检察院对该技术侦查措施同时进行合法性与合理性审查，认为不应实施技术侦查措施或侦查人员非法实施技术侦查措施的，应当及时作出撤销决定，即撤销原机关的批准决定，并销毁使用技术侦查措施所获得的证据资料。
（3）赋予当事人申请国家赔偿的权利
如今中国的《国家赔偿法》并没有关于违法使用技术侦查措施的赔偿，因此有必要设立国家赔偿制度，把违法使用技术侦查措施造成公民损害，包括精神损害，全部划入国家赔偿的范围中。立法可以规定：侦查机关不依法实施技术侦查措施对公民带来一定影响，或者导致当事人合法权益受到损害并对其造成损失的，侦查部门应当为其消除影响，并且当事人有权起诉侦查机关，并申请国家赔偿。
4.2.7 赋予检察机关技术侦查措施的执行权
（1）赋予检察机关技术侦查措施执行权的必要性与可行性
首先，虽然检察院有实施技术侦查措施的决定权，但不具有执行权，而是由公安部门掌握。这必然会出现检察机关与公安机关之间的交接程序，而犯罪嫌疑人通常会利用两机关之间的交接真空期实施反技术侦查行为，这就会影响检察院在职务犯罪侦查工作中的进度，因此，赋予检察院对技术侦查措施的执行权，能够达到及时侦破职务犯罪的目的，从而增强检察院对于职务犯罪的惩治能力。
其次，由于当今职务犯罪更加趋向高科技化、隐蔽化，检察院对于职务犯罪的侦查工作仅仅依靠常用的侦查方式不能满足侦破案件的需要，因此，有必要授予检察院技术侦查措施的执行权，不再使检察院在侦查实践中碰到必须采取技术侦查措施的情况还要请求公安部门去执行。
再次，在侦查职务犯罪工作中，人民检察院通常采用“由供到证”的侦查形式，也就是主要通过获取嫌疑人的口供，再针对口供寻找其他证据[31].使用这种侦查模式使得检察院对嫌疑人的口供过于依赖，既影响检察院侦破犯罪的效率，又很可能出现刑讯逼供现象。尤其在贿赂犯罪中，如果侦查工作主要依靠嫌疑人的口供来取证，碰到嫌疑人拒不交代的情况，仅仅依靠普通的侦查手段，很难达到侦破案件的目的，由此看来，授予检察院技术侦查措施的执行权，有利于改变检察院传统的侦查模式，即逐渐向“由证到供”的侦查形式改变。
最后，由于时代的进步，侦查犯罪的技术装备越来越高级，为检察院有能力执行技术侦查措施创造了条件，再加上各地政府在查处职务犯罪的经济投入中硬件及资金上的支持，以及检察机关对网络的健全与升级、办案设备的更新、信息化程度的增强，都为反腐工作的进展带来了强大的物质保障。随着职务犯罪的侦破难度加大，不少检察机关开始尝试使用技术侦查设备来进行侦查工作，例如，测谎仪、侦查车等。
并且，目前检察院都设有技术检察部门，并配备了专业技术人员，为其执行技术侦查措施提供了人员上的有力保障。总而言之，检察院已经具备了执行技术侦查措施的能力。
（2）赋予检察机关技术侦查措施执行权的具体设计
首先，对于检察院使用技术侦查措施的申请程序，检察院的侦查部门在职务犯罪侦查工作中认为需要使用技术侦查措施的，应当向其上一级检察院侦查部门书面提出申请，申请书应当列明案件的性质、实施技术侦查措施的种类、适用对象、期限及理由。
其次，对于检察院决定使用技术侦查措施的审批程序，上一级检察院侦查监督部门收到申请书后，应当在 3 日内对该申请进行审查。[32]特别围绕如下几项进行审查：
是否在案件应用范围内、应用对象是不是满足法律规定、是否遵循必要性原则、使用期限有没有超过法律规定等。审查通过后，应当作出批准决定书并报检察长批准，内容上应写明案由、相对人的基本情况、技术侦查措施的种类、使用期限、禁止性规定等等；经审查未通过的，应立即制作不批准决定书并写明原因。情况紧急时，比如犯罪嫌疑人有可能逃避侦查或者有可能造成他人伤害时，检察院有关部门可以直接决定使用技术侦查措施，但事后应在 3 日内报请上一级检察院相关部门批准。如果审查未通过，应立刻停止使用该技术侦查措施并销毁由此获得的材料、信息。
最后，对于检察院实施技术侦查措施的执行程序，人民检察院侦查部门收到批准决定书后，应当严格依据规定的技术侦查措施的种类、适用对象、适用期限由两名以上侦查人员进行，该工作人员必须严格保密在侦查活动中得知的国家秘密、商业秘密、个人隐私等。适用期限以及不依法使用技术侦查措施的制裁机制参照前文所述的建议。
