案例回顾 ：
某招标项目由于投标人只有两家，经过财政部门批准后转变为竞争性谈判方式继续采购，组织采购的代理机构随后发布了竞争性谈判采购公告，邀请符合条件的供应商参加谈判。在公告要求的提交响应文件截止时间后，共有三家供应商提交了响应文件参加谈判。
此项目该如何操作有两种不同意见 ：一是按照规定招标项目失败后转为竞争性谈判项目的，只能与原两家投标人进行谈判。二是由于发布了采购公告，邀请不特定符合条件的供应商参加采购，不是原投标人的供应商当然可以参加。
问题 ：招标项目转竞争性谈判是否要发布采购公告？发布采购公告后，“该两家”外的供应商是否可以参加谈判项目？
专家点评 ：
《政府采购非招标采购方式管理办法》（以下简称“74 号令”）第二十七条第二款规定 ：公开招标的货物、服务采购项目，招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时，采购人、采购代理机构按照本办法第四条规定，经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购，采购人、采购代理机构应当根据招标文件中的采购需求编制谈判文件，成立谈判小组，由谈判小组对谈判文件进行确认。符合本款情形的，本办法第三十三条、第三十五条中规定的供应商最低数量可以为两家。
此款规定招标项目失败后经过财政部门批准可以采用竞争性谈判方式进行采购，并明确规定采用竞争性谈判采购方式后，采购人、采购代理机构可以与该两家供应商（即参加投标的或者实质性响应招标文件要求的那两家投标人）进行竞争性谈判。虽然明确规定了“应当根据招标文件中的采购需求编制谈判文件”（即不改变采购需求），但是未规定具体的谈判程序要求，特别是对于实务操作中长期存在的一些困扰如是否应当按照完整的竞争性谈判程序操作（成立谈判小组、制定谈判文件、邀请供应商、进行谈判等），是否可以直接在评标现场开展谈判，是否可以把评标委员会直接转为谈判小组等等都没有明确，导致采购实践中做法不一。
笔者认为，之所以出台此条款，是因为在实际操作中，此类项目不可能按照《政府采购法》和 74 号令规定的“竞争性谈判采购程序”进行操作，最为关键的是经过公开招标程序后，投标人或者实质性响应招标要求的供应商只有两家，是不可能邀请三家供应商参加谈判的。因此，此条款是为特殊的竞争性谈判项目即为招标失败转为竞争性谈判项目而制定，必须根据其特殊性来操作好此类项目。其特殊性如下 ：一是参加谈判的供应商已经确定，就是参加投标的或者实质性响应招标文件要求的那两家供应商 ；二是采购需求已经确定，就是招标文件中的采购需求 ；三是评标委员会已经组成 ；四是制定谈判文件简单快捷，因为采购需求已经确定，通常竞争性谈判项目的谈判程序早已固定，评审方法和成交标准也已经固定。
如此特殊的项目当然不能按照通常的竞争性谈判项目的谈判程序来操作完成，首先，不再需要发布公告、以从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取或者采购人和评审专家分别书面推荐的方式邀请供应商：
其次，不再需要明确谈判中可能实质性变动的内容（如果允许实质性变动采购需求，因未实质性响应招标文件要求不能参加谈判的供应商又可能响应采购需求，此时应当采取修改采购需求进行重新招标，而不应当采取竞争性谈判方式）；再次，评标委员会与谈判小组的组成要求、程序相同，可以直接把评标委员会转变为谈判小组。
因此，在财政部门批准的前提下，此类特殊的竞争性谈判项目应当在招标失败后的评标现场继续开展谈判，快速完成采购过程。目前的要求仅仅是需财政部门批准，财政部门应当采取措施提高效率，在采购人、采购代理机构报送材料后快速审批。报送材料和审批的方式可以是网络、传真等方式，在采购人、采购代理机构制定谈判文件的同时批准采用竞争性谈判采购方式。
由此可见，根据 74 号令第二十七条第二款的规定，本案例中的项目不必再发布采购公告，确定参加投标的两家投标人为谈判供应商而进行谈判即可，重新发布采购公告就会出现本案例的争议。但对招标失败转为竞争性谈判采购的项目已经发布采购公告的，根据采购公告要求，符合资格条件的供应商参加竞争性谈判采购时应当允许，不得拒绝，如果拒绝根据采购公告来参加谈判的供应商，将对该供应商造成不公平待遇。此时虽然参加谈判的供应商超过了两家，与规定的“该两家”不符，但 74 号令第二十七条第二款并非限定只能与“该两家”供应商进行谈判。
法规链接 ：
《政府采购非招标采购方式管理办法》第二十七条 符合下列情形之一的采购项目，可以采用竞争性谈判方式采购 ：
（一）招标后没有供应商投标或者没有合格标的，或者重新招标未能成立的 ；（二）技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的 ；（三）非采购人所能预见的原因或者非采购人拖延造成采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的 ；（四）因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的。
公开招标的货物、服务采购项目，招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时，采购人、采购代理机构按照本办法第四条经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购，采购人、采购代理机构应当根据招标文件中的采购需求编制谈判文件，成立谈判小组，由谈判小组对谈判文件进行确认。符合本款情形的，本办法第三十三条、第三十五条中规定的供应商最低数量可以为两家。
