日本着名行政法学家田中二郎教授认为,"行政的精髓在于裁量",然而从另一个角度看,将这句话改造一下,大概也能成立: 行政的麻烦在于裁量.一方面,由于行政裁量的存在,行政会变得很"麻烦"( complicated) ,而且随着现代行政国家中需要行政裁量的空间越来越大,事务越来越多,行政只会越来越复杂; 另一方面,正是因为有裁量,行政才容易制造出很多的麻烦( trouble) ,无论是行政权力行使过程中的徇私枉法,抑或是无涉金钱的野蛮执法等,都或多或少和行政机关工作人员的自由裁量权有关.赋予行政权以自由裁量之空间,既是因为现代行政的任务不仅仅是执行更是管理,也是因为客观实际瞬息万变,若行政权毫无自由,必然无法实现行政的目标,违背了行政的基本规律.所以,根据法律规范的拘束力度的不同,行政行为可以分为受到法律较强约束、单纯执行法律的羁束行政行为和使行政主体有在多种可能性中进行选择之余地的裁量行政行为[1]( P41),后者在现代行政国家的政府里,有着庞大的数量.现代行政的一个重要问题,就是在裁量行政为的设置与约束之间寻求平衡: 既保证行政主体有力地推进公共事业,又不会逾越法律和情理的边界.前者在历史上通过立法垄断、法律优先、法律保留等原则的实施为行政权力的活动划下范围; 后者则更多地需要比例原则,以及事后的司法审查来发挥作用.
换言之,法律能够在两个方面约束到裁量行政行为: 第一,创制行政裁量权并为其划定基本的范围; 第二,尽量为行政裁量权的行使划定"底线"---原则性、抽象地规制.而在这一"底线"之上广泛存在的空间,如何保证行政裁量的合法与合理,则需仰仗比例原则,尤其是司法审查在行政裁量面前不得不保持克制的情况下①.
行政裁量广泛地存在于几乎所有的行政行为中,行政权力在经由代表民意的法律产生后,具体的行使和运作,既很难也不宜再由法律主要来规制.换言之,法谚有云"公权力法无明文规定即禁止",但在现代行政国家,往往对于行政权而言,法无禁止即是自由; 立法通常倾向于规定行政权力的"雷区",但少量"雷区"之外的广阔天地则是行政权"天高任鸟飞"的 舞 台,此 曰"很 难".所 谓"不宜",则是因为以立法与司法来规制行政裁量,会破坏权力的分立,且裁量过后必然是执行,而执行有赖于政府的处分能力,尤其是一些支付行政行为,这通常需要由政府根据市场或自身财政状况来具体决定( 例如征收补偿,法律仅可规定"公正补偿"或"适当补偿",但个案中究竟补偿多少,只能由政府来自由裁量,"公正"或"适当"只是底线或原则) .因此对于行政裁量的规制和约束,事前的立法授权与事后的司法审查固然不可或缺,但也需要事中的权力的自我拘束,即行政自律.在对裁量性行政行为的法律规制中,比例原则的作用与价值日渐凸显了出来.
一、比例原则对行政裁量的要求
所谓比例原则,是行政法的一项基本原则,即指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益,如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响,则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内,二者有适当的比例[2].因此比例原则在理论中多被作为行政合理原则的当然内涵予以论述( 尽管也独立成则,但也有将之作为合理性原则下的子原则) ,是行政行为合法性基础已经具备的前提下,对行为应具备合理性的要求,不合法的行政行为无所谓是否符合比例.不符合比例原则的行政行为首先是"不合理",这种"不合理"经过司法审查和判断,被认为严重到一定程度、已经违背了法律规定的比例原则,不合理性才上升到不合法性.裁量必须合理,合理就合法,不合理才不合法,非经司法审查行为应推定合理.故裁量与合法性的关系是间接的,行政裁量与依法行政之间通过合理性实现连接,而合理性在很大程度上就是比例性,合理性原则的精神和内容均为比例原则所涵盖.法律通过比例原则规制裁量行政行为,使其满足合理性,进而达到合法性,不存在完全不受法律约束的行政行为.
比例原则的核心是行政的手段与目的须达到一致,手段必须围绕目的展开.行政的具体目的可能很多,实现公共利益、完成公共目标等,但根本目的在于构建一种秩序,在现代法治国家,这种秩序必然只能是行政法秩序,是建立在法律规范基础之上的、以保障人权为终极价值追求的秩序.所有的行政行为,无论是行政立法、行政执法、行政审批、行政指导、行政强制、行政处罚( 分) 等等,都应当在终极意义上指向这一目标,故比例原则下的行政裁量,应当围绕构建行政法秩序的目标进行: 经过裁量之后做出的手段,应当能够促进目标的实现; 且手段不仅在是形式上、而且是在实质上也能促进法秩序的形成.
如果信奉立法全能主义,能够以立法事无巨细、面面俱到地规定具体的行政裁量,则行政法秩序必然可以形成,法律事先明文规定好各种行政事务的目的和手段,那么按照法律规定做便好了,法律只需要保持充分的民主性、科学性,遵循法律优先、法律保留等原则即可; 司法机关依据法律规定,可以有效地进行行政行为的合法性审查.但诚如前文所述,行政裁量是无可避免的.故在某种意义上似乎可以说,"依法( 条) 裁量"是一个伪命题,在行政裁量的领域更多的是"依法( 原则) 裁量".不过这种说法并不适用于法规( 羁束) 裁量的场合,以而能比较恰当地适用于自由( 便宜) 裁量[3].从羁束行政行为到法规裁量行为再到自由裁量行为,比例原则在法律对行政行为的规制中作用越来越关键,地位越来越重要.到自由裁量行为时,比例原则已然成为最主要的规制标准.因此,有学者将比例原则和民法中的诚信原则相比较,认为其是行政法领域的"帝王条款",与其说是比例原则本身的强势,不如说是因为现代行政国家,裁量行政行为,尤其是自由裁量行为的大量增加.
但是,任何行政行为都不会是完全自由无约束的,实际在根源上,虽有强弱之别,却都无法超脱于法律的控制.即便在自由裁量的行政行为中,法律也起到了提供价值指引与原则性约束的作用: 在立法中固定某种价值,以这种价值塑造原则,从而高屋建瓴、"俯视"地指导具体的行政裁量.法无明文规定,公权力可以行动,但必须满足合理性的要求,即符合比例原则.理论上一般认为,比例原则至少包含三个子原则: 适当性原则、必要性原则和狭义比例原则,但并不仅限于这三个部分.
( 一) 适当性原则与行政裁量
所谓适当性原则,即所采取之措施、实施之行为,必须能够实现行政目的或至少有助于目的之达成,即在目的---手段的关系上必须是适当的[4].具体到裁量行政行为中,就是行政主体经过裁量后做出的选择,必须能够实现行政之目的或至少有助于该目的之实现.如果是要件裁量( 判断裁量) ,即行政主体在认定有待适用的法律要件时享有判断取舍的空间[5],例如法律对行为要件仅以模糊的"为了公益"进行了抽象的规定,则行政主体对"公益"进行解释时,就不得将个人私益作为公益进行裁量,否则最终裁量的结果,做出的行政行为根本就不可能满足公益,行政目的从而落空; 如果是效果裁量( 行为裁量) ,即行政主体在认定法律要件后在选择行为效果时进行的裁量[6],是否做出某种决定( 行为) ,或者在复数的决定( 行为) 中选择哪一个,乃至何时做出这一决定( 行为)[7],行政主体做上述判断,都必须先评估: 做出这种行为、此时此地做出这种行为,是否能够有助于行政目标的实现,否则纵使这种决定( 行为)有其他的价值,纵使这种价值十分重大,也不能在这一行政关系中予以考虑.适当性原则要求行政行为"唯目的论",所以,适当性原则在行政裁量中,就是要求行政主体在裁量时,不要考虑与目的无关之事,排除无关考虑,专注于既定行政目的之实现.
( 二) 必要性原则与行政裁量
必要性原则是适当性原则已经得到肯定之后,所选择的行为或方式,应当是对人民之权利带来"最少侵害"者,因此又可称为"尽可能最小侵害原则"[8].湛中乐教授认为,这是在一目的与数手段同时存在的情形下,考虑两个方面的问题: ( 1) 这些手段是否可以同样程度地达到目的? ( 2) 这些手段中,哪一个或哪几个能给予人民权利最小的侵害?
针对湛中乐教授的这一表述进行分析,所谓的"数手段",并非任意的数个手段,而都必须是能够实现或至少有助于行政目的实现之手段,这是适当性判断的任务; 在均符合适当性标准的数个手段中,最能实现行政目标者,应当优于其他手段,必要性原则着眼于控制行政行为的损害与成本,但这种控制必须服从于目的之实现; 只有当存在多个对于行政目标之实现助益相同的手段时,才考虑它们各自对人民权利造成之侵害,择其最小者而行之.
所以湛中乐教授所言之两个问题,非并列而是递进关系,也就是说当行政主体在裁量时,面对多种选择时,若直接选择对人民权利损害最小者,实际上是有悖于必要性原则之要求的.具体而言,必要性原则在行政裁量中可以推导出两个方面的要求: ( 1) 过重行为排除,当行政行为可能侵损到人民之权利,或增加人民之负担时,应当选择最温和之手段.侵益性行政行为的可裁量性一直受到严格限制,甚至被排除在自由裁量之外,但侵益性行政行为无疑还是存在裁量的,行政处罚便是典型.《治安管理处罚法》规定的各种有区间幅度的处罚,都需要执法部门结合具体情形进行裁量,只是根据必要性原则的要求,所可处之处罚不能过重,要"罚当其错",开创性的汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案正是这一要求的体现.( 2) 不必要之行为排除.前文论述适当性原则时曾提出无关考虑要排除,而所谓不必要之行为,本身确实有助于行政目的之实现,但这种助益并非不可或缺,甚至可有可无,于是按照必要性原则,则在裁量时应予以排除.如果说过重行为排除关注行政相对人的权利保障,那么不必要行为排除则是着眼于行政成本的控制,尤其是针对我国那些好大喜功的行政官员提出了要求,减少排场和铺张,例如最常见的领导视察便封路,以及组织群众列队欢迎,中共中央关于改进工作作风、密切联系群众的八项规定、六条禁令一定程度上就是这一要求通过执政党文件影响和制约行政机关的体现.虽然不必要行为排除原则侧重于控制成本,但实际上也是对行政相对人权利的保障,一方面行政相对人也是纳税人,而行政行为必须依赖税金作为物质基础,控制行政成本,节约税金,就是维护纳税人的利益; 另一方面,很多行政裁量做出后,需要相对人承受一定的经济负担,那么减少不必要之行为,就是减轻相对人的负担,最终还是保障了相对人的权益.
( 三) 狭义比例原则与行政裁量
狭义比例原则要求手段造成之损害,与达成行政目的所获得之利益,不得过于悬殊.即行政主体在进行裁量、做出判断后,行为的后果要具有可接受性,造成的损害与获得的利益不能相差过于悬殊,否则这种裁量就可能在司法审查中被认为不具有合理性,行政主体也就需要承当相应的法律责任与后果.
这种差异,可能是手段造成之损害,远大于所获之收益,那么此时行政裁量对于比例原则的违背显而易见,没有争议; 但如果是所获之收益,远大于手段所造成之损害呢? 这就需要具体分析了.第一,手段造成之损害,无疑是由行政相对人承担; 第二,获取收益者,究竟是行政相对人,还是由行政主体代表的公共群体? 以行政征用行为为例,其中的行政补偿部分就涉及到了裁量问题,给多少补偿合适.狭义比例原则归根究底就是利益( 价值) 的权衡,在行政征收法律关系中,存在三组利益,被征收人的利益 A,即因征收而承受的损失; 政府的利益 B,表现为政府支付的补偿; 以及征收所带来的收益 C.A 和 B 即是手段所造成之损害( 成本) ,此处之所以将政府利益也纳入成本考量,是因为尽管行政的公益性仍是主导,但现代行政也应当认可正常的部门利益; 而 C 则属于收益①.当 A 与B 组成的成本显着小于 C 时,便是前文所言的损害远小于收益之情形,此时从表面上看似乎应当是符合比例原则的,但实际上,如果B 也显着小于 A,即政府的支付成本远低于公民所遭受之损失,也就是使政府产生了所谓的"财政错觉"[10],则比例原则实际上遭到了破坏.因为 B 作为经过裁量后政府支付的成本,同时也是被征收人因征收行政行为获取的收益,从被征收人的角度看,这实际上是一个收益远小于损失、手段与目的明显失衡的状况: 对于政府,狭义比例原则得到了满足,但对于相对人,狭义比例原则的要求无疑没有实现.因此,狭义比例原则到了具体的行政裁量中,面对复杂的行政关系,往往不是简单的损害与收益一比即可,需要综合考量,兼顾各方利益主体,尤其是行政相对人的利益,这也与行政法治保障公民权利的价值追求相一致.还是以行政征用行为为例,对于前述问题,我国现行宪法第十条规定,国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿;国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿,先以最高法的形式规定了补偿.然后在《国有土地上房屋征收与补偿条例》中,将宪法的补偿条款进行了具体化,第二条为了公共利益的需要,征收国有土地上单位、个人的房屋,应当对被征收房屋所有权人( 以下称被征收人) 给予公平补偿,将"补偿"上升为"公平补偿",并在之后的条文中进行了具体规定.这样的规定,也就保证了在行政征用行为的裁量过程中,不能混淆利益关系,保障了官民之间、行政相对人和行政主体之间狭义比例原则的落实,这才是行政裁量中狭义比例原则的真正位置.
二、比例原则规制裁量行政行为的其他问题
那么,达到了以上的三个基本子原则的要求,是不是就能充分保障比例原则在行政裁量中实现了呢? 是否比例原则就能有效地规制裁量性行政行为了呢? 非也,诚如上文所言,适当性、必要性和狭义比例三原则,只是比例原则的最基本内容,比例原则并非是封闭的; 而仅以比例原则对行政裁量进行规制,也可能势单力薄,还需要其他相关理论的配合协助.因此,以下两个方面的问题,也需要加以注意.
( 一) 目的正当性原则
如前所述,比例原则作为规制行政裁量的标准,是"目的导向性"的,但"目的导向"不等于"目的本位",行政目的也必须服从于现代行政的终极目的---构建发展与保障人权的行政法秩序.所以,在传统的适当性、必要性、狭义比例原则之外,行政裁量中的比例原则还应当加上一个目的正当性原则,即行政主体进行裁量时,其目的必须是与行政行为之目的相一致,否则就不具备正当性甚至合法性.试举一例,某地政府决定在老城区进行旧城改造,表面上目的是为了加快城市发展,但实际上是希望通过旧城改造为个别地方领导谋取私人利益,这是典型的行政裁量中的"阴阳目的"; 在改造过程中,针对改造范围与方案、拆迁征收补偿、施工方选任等需要裁量的事务,即便达到了适当性( 裁量措施有力地推动了旧城改造工程的进展) 、必要性( 选择了对相关市民影响相对较小的改造方案) 、狭义比例( 受损市民获得高额补偿、政府也因此获利巨大) 等诸原则,但这些裁量的合理性也仍然值得怀疑: 市民和政府( 领导) 皆大欢喜,但社会公益究竟是否因此得到增长以及增长多少? 在政府的强力推动下,是否有持不同利益主张的少数派公民的权利被多数派牺牲掉的"民主政治原则腐化"发生? 或者,追根溯源,旧城改造的行政行为是否确有必要,因为旧城可能具备诸如历史、文化、情感等其他的价值,对比改造产生的收益与因此带来的损失,不仅仅从短期看,从长远看,这又是否值得( 牺牲长远利益满足短期利益是否符合比例原则) ? 因此,目的正当性原则之价值在于保障行政主体的理性,而理性是在行政裁量中贯彻比例原则、保证裁量合理性的主观条件.目标的不正义,不是必然却很可能导致手段与结果的不正义,这是一条基于历史和实践的经验.没有正当之目的,行政主体非常有可能在行政裁量中无法坚持比例原则的复杂要求,无法始终保持行为的合理性,于是在非正当目的之驱动下,破弃比例原则,也就破坏了行政裁量的法治路径.
( 二) 本质内容保障原则
源起于德国的比例原则有广义和狭义之分,狭义的比例原则包含有三个核心要素: 人性尊严不可侵犯、维护公益、手段适合.其中第一点,人性尊严不可侵犯,与二战以来德国公法以人性尊严为最高价值的立场不谋而合.而德国基本法第 19 条第 2 款对限制公民权利的法律保留进行了"限制的限制",确立了所谓的本质内容保留原则: 基本权利的本质内容,在任何情形下都不能被侵犯.对于"本质内容"的含义,德国联邦法院给出的解释是法律在做出对该项权利的限制性规定时必须保障的核心要素及价值,人不再被作为主体而是被当做客体时,本质内容就受到了侵害[11].在德国基本法中,"本质内容"似乎可以解释为抽象概括的人性尊严,而如果放置于中国宪法中,则可以考虑将之解释为宪法规定的最核心、最基本的权利,主要是生命权、生存权、人格尊严权( 此处的人格尊严是德国基本法意义上的人性尊严,人之所以为人而必须具备之资格和条件,并非仅仅是现行宪法第 38 条规定的不受侮辱、诽谤、诬告陷害的人身权意义上的人格尊严权) .对这些核心权利的保障,不以客观外部条件,无论是立法、司法还是行政为转移.故即便是犯罪的公民,其生命权( 被依法剥夺生命的死刑犯除外) 、生存权、人格尊严也应予以保障,这是现代法治国家内容的应有之义.行政裁量也不例外,也应当受到本质内容保障原则的约束,行政行为遭遇公民的生命权、生存权、人格尊严权受到侵损时,裁量的结果应当是行政目标让位于核心人权,优先保障公民的生命权、生存权与人格尊严.行政裁量遭遇本质内容保障的问题,一般具有突发性的特点,在行政行为的执行过程中,突然出现紧急状况,公民的核心权利遭遇威胁,往往与行政目标的完成只能二选其一,也就对进行裁量的行政主体工作人员提出了很高的要求.
但在实践中,我国的行政主体在本质内容保障上做得并不好,甚至可以说十分糟糕,可以试举几例近年发生的真实案例加以证明:
案例一: 关于生命权.2011 年 4 月 22 日上午8 时30 分许,湖南省株洲市58 岁的农民汪家正,为抗议对私有房屋的强制拆迁,在自家房顶点燃身体自焚.同样或类似的案例常见于当下的征地拆迁工作中,一些地方甚至出现了遭遇了执法车辆遭到群众阻拦,仍然强行执法,导致重大人员伤亡的刑事案件.
在这些事件中,就产生了公民生命与行政目的在彼时彼地的冲突,此时就需要行政主体的负责人进行裁量与决断,正确的做法应当是优先保障公民的生命权,即满足本质内容保障原则,而非无所顾忌地继续追求行政目标的实现.
征地拆迁执法中血案频发,往往和背后巨大的黑色利益链条有关,这又从侧面佐证了,在行政权力运行的过程中,除了保障公民权利的本质内容,还需要保证行政主体目的之正当性,否则,公权力在利益面前同样会陷入疯狂.
案例二: 关于生存权.2013 年 12 月 4日,河北省邯郸市邱县梁二庄镇龚堡村村民艾广栋来到该村党支部书记艾连坤家中服农药中毒,经医院抢救无效后身亡.艾光栋因超生被长期无标准、无手续地任意征收社会抚养费,事发前的 12 月 3 日,该村支书艾连坤、村主任郝广军等一行 5 人,又以收取社会抚养费为由,强行将艾广栋家七千多斤玉米拉走贱卖充抵社会抚养费,而这些玉米是艾家未来一年的主要收入来源,被切断未来生活来源的艾广栋于是服毒身亡[12].这又是一起典型的行政执法过程中,一些政府部门及其工作人员在为行政决断和裁量时,容易忽视甚至无视公民的核心权利,最终导致本质内容受损的案例.当然,在本案中,还存在诸如目的不正当、违反必要性原则和狭义比例原则等对比例原则的直接破坏,该村征收社会抚养费的行为是否有法律依据、符合法定程序也在此不论,但本案中的裁量即便在形式上符合比例原则,但也决不能认为其具有合理性,因为违反了本质内容保障原则.
案例三: 关于人格尊严.2013 年 11 月 3日,网络上出现了两张照片,拍照地点是河北唐山一家医院门口,在城管执法的过程中,一名卖烤红薯的老人向城管执法人员下跪求饶,而年纪看上去小很多的城管人员在边笑边拍照.唐山市城市管理局已经证实照片所反映情况属实,认为"执法队员在执法技能、执法方式上存在欠缺",并表示已对三名执法人员进行批评教育[13].在本案中,同样是前述问题,当行政目的与本质内容,即小贩的人格尊严与城管执法的目标发生冲突时,应当优先保障本质内容即人的人格尊严.但本案有两个特殊之处,首先,并不是行政相对人下跪,城管的执法就应当终止,毕竟执法行为的正当性与合法性基础是城市的公共利益与相关法律法规的规定; 但执法人员不应为了行政目标的实现,而坐视公民的人格尊严受损无动于衷,此时正确的裁量结果,应当是暂时中止行政行为,待损害本质内容的情形消失再继续执法.具体到本案中,城管人员正确的做法应当是将小贩扶起,但其错误的裁量导致了公民权利本质内容的受损; 其次,在中国特殊的国情下,行政过程中必然遭遇很多诸如此类的事件,即便法律赋予人格尊严等本质内容以极高的效力位阶,公民也并不在意和重视,会为了一定的物质利益而轻易地主动牺牲本质内容,但这是我国长期以来人权不彰、法治不兴的结果,并不能因此就顺水推舟地否定宪法和法律对本质内容的保障,否则只会走入私权和公权冲突的恶性循环,不得解脱.
所以,无论是基于比例原则的"目的导向性",还是基于本质内容和行政目标的价值权衡,在行政裁量时对公民权利本质内容进行优先保障,都是符合行政法治的价值基础的,毕竟现代行政的终极目标是建立保护人权的法秩序,人权,包括权利的本质内容,本身就是行政裁量追求的最高目标.一方面,现代行政高度复杂化,行政权力的运行过程中,时时有裁量,处处须决断,比例原则不应仅仅只是一种法律规范或者原则,更应内化为国家工作人员所秉信的一种价值观和理念,一种对于行政行为合理性与行政法治的追求; 另一方面,以比例原则规制行政裁量,不应盲目地拘泥于比例原则的固有内容,须知比例原则的作用在于保障行政裁量的合理性,进而保障其合法性,比例原则只是标准,是手段,而合理性与合法性,才是目的.
参考文献:
[1]南博方.行政法( 第 6 版) [M].杨建顺,译.北京: 中国人民大学出版社,2009.
[2]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京: 高等教育出版社、北京大学出版社,2011.
[3][7]杨建顺.论行政裁量与司法审查---兼及行政自我拘束原则的理论根据[J]. 法商研究,2003,( 1) : 63-72.
[4][8][9]湛中乐.行政法上的比例原则及其司法运用[J].行政法学研究,2003,( 1) : 69-76.
[5][6]王贵松.行政裁量的内在构造[J].法学家,2009,( 2) : 31-40.
[10]张千帆."公正补偿"与征收权的宪法限制[J].法学研究,2005,( 2) : 25-37.
[11]赵宏.限制的限制: 德国基本权利限制模式的内在机理[J].法学家,2011,( 2) : 152-166.
[12]人民网. 河北"超生自杀"涉事村支书被查处[EB102]. 北京青年报.
[13]网 易 新 闻. 小 贩 下 跪,城 管 微 笑? [EB106].
[14]吴传毅.公平正义的法律解构[J].湖湘论坛,2013,( 6) : 15.
