一、问题缘起
如何将“雾霾中国”变成“美丽中国”?这是摆在我国政府面前一个亟待解决的重要课题。诚然，治理雾霾需要科学技术支持，但同时也离不开法律制度支撑，尤其是低碳消费制度的支撑。正如联合国可持续发展《21 世纪议程》明确指出“全球环境持续恶化的主要成因是不可持续的消费和生产形态”，党的十八大报告也提出生态文明建设的关键在于“生产、流通、消费过程的减量化、再利用、资源化”。换言之，居民低碳消费是治理雾霾、实现节能减排、建设美丽中国、应对全球气候变化的重要途径。
理论界就如何推行居民低碳消费作出了及时回应，主要有两种分析路径：一是通过运用调查问卷、深度访谈等实证研究方法，发现影响居民低碳消费的关键因素和分析其对低碳消费模式的作用机制，进而提出有针对性的政策性建议；二是采取提出问题——分析问题——解决问题的研究进路，即在指出我国高碳消费现状和分析其原因的基础上，分别从政府、社会、企业、公众四个层面提出对策建议。学者们就推行居民低碳消费的必要性和基本路径达成了共识，但在如何有效发挥政府的积极作用方面，一般流于宣传教育、法律政策、征收碳税、率先垂范等面上抽线条的勾勒，几乎没有作深入的探讨，而且仅限于非强制性行政行为的运用，因而没能给政府提供具有可操作的建设性帮助。因此，从充分发挥政府主导作用的角度考虑，为与现有的非强制性行政行为形成合力，有必要研究居民低碳消费中强制性行政行为的运用，为政府综合运用行政手段提供更多的智识帮助。本文中的居民低碳消费是指居民或家庭为了满足自身合理的消费需要，在购买、使用、处理货物的过程中，在其承受能力范围内选择碳排放量最低的消费方式。
由上可见，政府运用强制性行政行为规制居民低碳消费是治理“雾霾中国”的一个新视野，因而它面临着诸多难题：政府运用强制性行政行为规制居民低碳消费的正当性是什么?政府规制应遵循哪些行政法原则?政府规制的具体制度应如何建构?化解上述难题一方面有利于丰富政府治理雾霾的手段以提高治理效果，另一方面也有利于规制政府行为以保障相对人的合法权益不被侵犯。
二、促进居民低碳消费中运用强制性行政行为的正当性分析
与行政指导、行政契约、行政奖励等非强制性行政行为相对应，强制性行政行为是指行政主体在行政活动中针对相对人所实施的带命令性或强制性的行为，也就是传统意义上的行政行为，主要包括行政命令、行政处罚、行政许可、行政强制等权力手段。强制性行政行为由于具有直接强制力、单方性、不对等性、控制与支配性等特性，因而容易侵犯行政相对人的合法权益。
而在传统观念中，居民低碳消费属于私人领域问题，因此就理论逻辑层面而言，居民低碳消费的实现应首先通过私人或市场自治来解决。换言之，只有在私人自治和市场自治都失灵的情形下，政府规制才有必要，且受限于一定的范围、方式和程度。政府规制的方式有很多种，如财税政策、行政指导、政府采购等，强制性行政行为是其中的一种。居民低碳消费中强制性行政行为运用的正当性首先要解决的前提性问题是，居民低碳消费为何需要行政法规制?其次，由于行政法规制的手段有很多种，为何一定需要强制性行政行为的介入?鉴于笔者曾在《政府引导居民低碳消费的正当性》一文中对前一问题作了较为详细的阐述，即“居民消费的外部性与公共性是行政法规制居民低碳消费的前提”。下面，笔者将重点围绕后一个问题展开论述。
基于行政法规制居民低碳消费的必要性与可能性，现实中政府也采取了一些非强制性行政行为，如2007 年科技部提倡公民在不降低现有生活水平的前提下选择低碳消费方式，在其官方网站上向社会公布了《全民节能减排手册》；为宣传和引导市民践行低碳生活方式，许多地方政府在其电视卫视频道和公共场所（如公交站、地铁口）投放了相应的公益广告；越来越多的地方政府如北京、上海、广州、苏州、大连、昆明等地开辟了公交专用道，为引导公众低碳出行营造良好的外部条件；等等。尽管居民低碳消费中非强制性行政行为的运用取得了实实在在的效果，但受制于自身的功能，其效果是有限的。
诚然，因为非强制性行政行为具有权利义务的协商性、行为主体双方意志的互动性以及行为履行的自觉性等特征，有利于政府行为朝民主、服务、平等方向发展，因而体现了弘扬权利文化、提高行政效率、提升服务能力和水平以及促进社会和谐等价值。
然而，非强制性行政行为功能的发挥是建立在相对人“自觉履行”的基础上，而且行政主体为了调动相对人自觉履行的积极性，往往会采取一定的利益诱导，如行政合同、行政指导中行政主体给予的优惠政策或经济补偿，行政奖励中行政主体许诺的精神奖励或物质奖励。质言之，非强制性行政行为发挥作用的预设前提是，相对人是一个具有良好道德品质和经济理性头脑的人。这是因为，只有相对人是一个具有良好道德品质的人，才会从内心认同并自觉履行行政主体采取的非强制性行政行为；只有相对人是一个具有经济理性头脑的人，才会基于权衡经济利弊自觉响应行政主体采取的非强制性行政行为。然而，仅凭内心道德的约束和外部经济的诱导并不足以保障居民采取低碳消费的方式。例如，我们不能奢望居民走很远的路去废旧电池回收点投放废旧电池，也不能奢望好面子的顾客采取“N 减 1”点菜法，更不能奢望富人因为经济上的原因节约用水、用电……概言之，非强制性行政行为在一定程度上有助于推行居民低碳消费，但作用是有限的，并不能完全取代强制性行政行为。居民低碳消费需要强制性行政行为的运用，一方面是配合非强制性行政行为以使其充分发挥作用，另一方面是填补非强制性行政行为无法发挥作用的空白地带。
三、运用强制性行政行为促进居民低碳消费应遵循的原则
虽然强制性行政行为具有了规制居民低碳消费的正当性，但这并不意味着行政主体运用强制性行政行为不受任何约束。换言之，强制性行政行为的运用还必须符合法律的精神、原则，具有内在的合法性。那么，如何确定居民低碳消费中强制性行政行为运用的原则呢?有学者认为，行政法基本原则的确立标准有形式标准和内在根据两方面，其中形式标准是“法律”性、“基本”性与“特殊”性，内在根据有行政法的根本价值（法的正义价值）和基本矛盾（行政与法的对立统一）。基于同样的理由，笔者认为，强制性行政行为运用的原则应具有目标上的合理性、手段上的合法性、程序上的正当性三方面要求。申言之，强制性行政行为规制的居民低碳消费的目标在于抑制奢侈型的高碳消费，手段的运用既要有法律的明确授权，也要符合法律的具体要求，程序上要体现公平、公正和公开。
1.抑制奢侈浪费型消费原则
由于强制性行政行为容易侵犯相对人的合法权益，因而有必要限定其适用范围。那么，应该如何科学地划定其在消费领域中的适用空间呢?鉴于类型化研究是将问题引向深入的必要路径，我们将从消费类型入手。关于消费类型，基于不同的角度有不同的分类。
如有学者从人类需求层次的角度，将消费分为生存型消费、发展型消费和享受型消费；也有学者从消费领域出发，将消费分为饮食主导型消费结构、生存型消费结构、吃穿通讯主导型消费结构、衣食比重悬殊型消费结构、标准型消费结构、经济实用型消费结构、偏重教育和居住型消费结构、发展与享受型消费结构以及轻吃重穿型消费结构等九个类型。上述消费类型为我们提供了参考资源，但我们也应清醒地认识到，每一种分类方法最终取决于自身研究目的的需要。因此，在参考上述消费分类的基础上，针对强制性行政行为规制居民低碳消费的目的，即从行政法的角度如何平衡社会的公共利益和居民的消费权利、协调当前的利益与长远的利益，我们将居民消费分为生存发展型消费与奢侈浪费型消费两种。之所以将生存型消费与发展型消费合并在一起，是因为这两种消费都是一种合理消费。所谓生存发展型消费是指满足人们物质生活和文化生活基本需要和发展需要的消费。奢侈浪费型消费是指“某些人在吃、穿、用、住、行以及文化娱乐等方面，远远超过一般的水平和标准，从而出现铺张浪费的情况”。
在区分消费类型后，我们就比较容易划定强制性行政行为在消费领域中的适用空间了，即强制性行政行为主要适用于奢侈型消费领域，目的在于抑制其产生的高额碳排放。详言之，强制性行政行为不适用生存发展型消费的理由有如下方面。其一，从权利冲突权衡的角度考量，生存发展型消费的权利基础是生存权与发展权，它属于基本人权的范畴，应受到法律特别严格的保护。强制性行政行为规制居民低碳消费的目的在于保障公民“免于恐惧的权利”，但是与公民的生存权与发展权相比，目前仍处于较次要的位置。其二，基于期待可能性原理，我们既不能期望居民为了采取低碳消费方式而牺牲自己的生存权，如一位身患重病的人急需送往医院治疗，此种情形下，我们不能将病人去医院的交通方式在私家车、出租车和公共交通工具之间进行碳排放量比较，因为此时病人的基本需求是健康乃至生命，让其选择碳排放量较少的出租车或公共交通工具是不符合人道主义精神的。也不能要求居民为了采取低碳消费方式而牺牲自己的发展权，如为了达到减少碳排放的目标，我们不能要求每位居民放弃乘坐公共交通工具的权利，走两个小时的路去上班；也不可能要求居民购买节能的家用电器或私家车而支付高额的费用。其三，从我国的实际情况出发，我国是一个发展中国家，经济发展需要通过扩大内需来实现。
因此，若通过规制居民生存发展型消费来推行居民低碳消费，势必会影响到我国经济发展的速度与质量，这与国家的大政方针是相违背的。
与生存发展型消费相比，强制性行政行为规制奢侈浪费型消费则不存在上述掣肘。首先，奢侈浪费型消费的权利基础是自由权，但当公民行使自由权侵害到他人其他权益的时候，必然要受到一定的限制。其次，奢侈浪费型消费是一种不合理消费，它以浪费资源、破坏环境为代价，不能为我国国情所承受。总而言之，强制性行政行为规制居民低碳消费的目的在于遏制居民的奢侈浪费型消费，进而保障公民的生存发展型消费。
2.强制性行政行为法定原则
强制性行政行为法定原则是行政法定原则的具体化，它是指行政主体在运用强制性行政行为规制居民低碳消费时，必须要有行为法的明确授权，遵守法律规定的具体条件，包括职权法定、法律优先和法律保留三个方面。具体而言，行政主体运用强制性行政行为时，要有行为法上的具体依据，不能仅有组织法上的概括授权；要符合级别管辖、地域管辖和事务管辖的规定，不得超越法定的管辖权。行政主体具体依据行政法规、规章实施强制性行政行为的，不能违反法律的精神、原则和规则，如行政主体对居民的奢侈浪费型消费做出行政处罚、行政许可或行政强制等决定的，除具体行政法规、规章的依据外，还不得与《行政处罚法》、《行政许可法》或《行政强制法》相抵触。“无论哪种法律保留范围的学说，都未将传统的侵害行政或干预行政排除在外，故在干预行政领域，应强调法律保留”。
因此，强制性行政行为属于法律保留范围应无疑义。
值得强调的是，法律可以授权行政主体运用强制性行政行为规制居民的奢侈浪费型消费行为，但不能授权行政主体运用强制性行政行为对生存发展型消费进行干预。
3.必要性原则
如上所述，强制性行政行为只是行政主体规制居民奢侈浪费型消费的一种手段，除此之外，行政主体还有财政补贴、政府绿色采购、碳税、行政指导、行政合同、行政奖励等其他规制方式。相对于这些规制方式而言，强制性行政行为对居民造成的侵害更大，因而从保障人权角度考虑，行政主体要慎用强制性行政行为，遵循必要性原则。行政法学上的必要性原则是指“为了达到法定的行政目的，该项措施是给人民造成最小侵害的措施”。具体到居民奢侈浪费型消费，必要性原则包括三层含义：一是从强制性行政行为与非强制性行政行为的适用次序而言，行政主体为了达成推行居民低碳消费减少碳排放的目标，在有多种行政手段能达成目标的情况下，应先选择对居民权益损害较小的非强制性行政行为，即只有在非强制性行政行为无法达成目标的前提下，才能考虑采取强制性行政行为；二是从多类强制性行政行为之间的适用次序来看，应首先选择对居民权益损害较小的强制性行政行为，假设行政主体为了遏制居民用电浪费行为，有不授予用电许可和行政罚款两种方式，我们应首先选择对相对人损害较小的后一种方式；三是就单种强制性行政行为内部之间的适用次序而言，只有在迫不得已的情况下，才能选择对相对人权益损害较大的强制性行政行为，如在行政处罚中，应先选择对当事人损害较小的警告或小额罚款，然后才考虑暂扣许可证或者吊销许可证。
4.程序正当原则
程序正义作为行政法上之正当程序原则的理论基础，对法律程序提出具体要求，但到底有哪些具体要求，中外学者并没有达成较普遍的共识。尽管学者们在正当程序的具体要求方面观点纷呈，但越来越多学者倾向于关注最低限度程序正义的要求。我们赞同这种务实的做法，主张强制性行政行为规制居民奢侈浪费型消费过程中，应遵循公平、公正、公开的最低保障标准有避免偏私、告知权利、说明理由、听取意见、行政公开和行政公平等六个方面。
具体来说，避免偏私是程序中立性和“任何人不应成为自己案件的法官”的具体体现，它是指行政主体在作出强制性行政行为的过程当中，应当在参与者各方之间保持一种超然和不偏不倚的立场，与争议之间没有利害关系，包括没有利益牵连和没有个人偏见两方面。首先，无论哪种情形，都应通过确立回避制度、禁止单方面接触制度、职能分离制度等保障行政主体及其公务人员处于一个相对超脱的地位。其次，由于行政主体对奢侈浪费型消费者做出的强制性行政行为决定是一种对相对人不利的行政决定，按照《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律中的程序性规定，行政主体在做出强制性行政行为决定之前，应当告知当事人做出决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，且行政机关必须听取当事人的陈述和辩解。换言之，告知权利、说明理由和听取意见是相对人行使知情权、参与权和表达权的方式，其中告知权利是前提，说明理由是关键，听取意见是目的，三者共同体现了行政民主、行政合作、行政理性的价值追求。再次，行政公开兼具保障相对人的知情权和防止行政权的滥用双重功能，它是指行政主体既要当事人公开其实施强制性行政行为的法律依据和事实证据，也要公开其作出的强制性行政行为决定，还要公开其作出的理由。根据案件的具体情况，可以采取不同的公开方式，如网络媒体、报纸刊物、书面形式、电子数据或口头等其他方式。最后，行政公平是公民在“法律面前一律平等”的宪法原则在行政法领域的具体体现，它要求平等对待和不歧视相对人。由于行政主体及其公务人员也是消费者，他们既可能是潜在的利益获得者，如行政收费、行政罚款能增加政府财政收入而使其获得间接利益；他们也可能是潜在的利益受损者，因为推行低碳行政消费后会影响到现有的高碳消费方式，如大排量公车消费的限制、公开吃喝的禁止等。因此，行政公平体现为两个层面的平等对待：一是要平等对待行政主体及其公务人员与行政相对人之间外部的奢侈浪费型消费；二是要平等对待行政主体与公务人员之间内部的奢侈浪费型消费。
总的来说，上述四个原则之间是一个有机联系的整体，分别从实体正义、形式正义和程序正义三个方面阐述了居民低碳消费中强制性行政行为运用的合理性与合法性问题。但原则的充分实现，还有赖于制度的具体建构。
四、以强制性行政行为促进居民低碳消费的制度构建
原则是制度设计的指南，制度是原则落实的关键。换言之，原则为制度指明方向，因为没有原则指引的制度就像大海中迷失了方向的船只；而制度为原则奠定基石，因为没有制度支撑的原则就像沙漠里阳光反射的海市蜃楼。
1.制度构建的路径考察
在居民低碳消费中强制性行政行为的制度建构路径上，就逻辑推导角度而言，一般可以从调整方法、调整对象和调整目标三方面展开，据此主要有三种方案可供选择。第一种方案以调整方法即强制性行政行为的类型展开。这种方案的可行性与科学性主要取决于类型化程度很高的强制性行政行为理论，但现有的理论储备、立法经验和行政实践还不足以支撑此种要求，而且，强行的割裂式讨论各类强制性行政行为并不符合行政实践的变化。第二种方案针对不同的调整对象即居民低碳消费的领域展开。这种方案符合科技部发布的《全民节能减排手册》体系安排，也符合我国传统的消费分类习惯，容易为居民所接受，因而似乎应成为首选。但这种方案的一个重要缺陷在于如何界定碳排放的责任归属主体，如居民购置衣服所产生的碳排放，是应记在消费者的头上，还是应该算在服装生产厂家或者是服装经销商的名下，进而直接影响到强制性行政行为的运用。简言之，碳排放责任主体的确定标准将直接关系到强制性行政行为的适用范围与运用条件。第三种方案是根据调整目标即减少直接碳排放和间接碳排放展开。与第二种方案类似，最后一种方案也存在着如何确定间接碳排放中责任归属主体问题。
诚然，若行政主体采取的是非强制性行政行为，因其不会对相对人的权利义务产生不利影响，也就不会产生碳排放归属主体难题，只要非强制性行政行为能够一定程度上起到推进居民低碳消费的目标就够了。
综合考虑上述三种方案的优缺点，我们认为，从权利义务一致和可期待性原理出发，强制性行政行为运用的制度建构应主要建立在居民直接生活能源消费的基础上，然后再来区分衣食住用行等消费领域，以实现理论与现实的完美对接。其理由如下：在直接消费生活能源过程中，居民对消费所产生的碳排放具有主观上的选择意志和实际的控制力，碳排放与其消费行为之间有直接的因果关系。换言之，居民对其承担的行政法律责任具有主客观上的归责可能性，而这是在推行居民低碳消费中运用强制性行政行为的前提条件。
而在间接消费生活能源过程中，“如消费者购买一辆小汽车，生产小汽车需要钢铁，炼钢过程中会消耗电力；而且炼钢过程中还会消耗生铁，在生铁的生产过程中也会消耗电力；而在生铁的生产过程中还会消耗冶金设备，在冶金设备的生产过程中还会消耗电力……，这个过程可以无限下去，从而消费者购买一辆小汽车会引起许多次的能源间接消费”。尽管从理论上，我们能够认同居民购买小汽车的消费行为产生了间接碳排放，但是，若要将生产小汽车所产生碳排放的责任全部算在购买居民的头上，而完全不考虑汽车生产商或汽车原材料供应商的责任，这是不符合权责一致的法律精神的。简言之，强制性行政行为一般不能适用于居民间接生活能源消费的领域。鉴于此，下面我们将仅探讨促进居民直接生活能源消费中强制性行政行为的制度建构问题。
2.制度构建的具体内容
居民直接生活能源消费是指个人或家庭生活中购买和使用水、电、天然气、汽油等能源的消费方式。在我国，由于能源关系到国家的战略发展与经济命脉，国家对能源资源实行着严格的管理和监控。居民要购买能源商品，正常情况下要经过国有企业或经特别授权许可的公司，如国家电网、水务集团、天然气公司、中国石油公司等。这种能源管理模式为建立个人碳消费配额制度夯实了现实基础，进而为强制性行政行为的运用提供了制度支撑。
具体而言，政府为了完成节能减排的任务，除了可以给政府各部门、公司企业下达相应的碳减排指标外，也可以根据实际情况给每位居民设定每年直接能源消费的额度来控制人均碳排放量。对于超过能源消费额度的居民，行政主体既可以通过设定行政许可、行政处罚、行政收费、供给与否、警告批评、公示制度等行政手段来规制，进而迫使居民采取减少换洗衣服的次数，改变高能耗的洗衣方式，缩短取暖的时间，减少开私家车出行的次数，注意家电的节能使用等低碳消费方式，也可以让居民通过履行植树义务或代履行等方式来增加自己的碳排放量配额。
综上所述，由于立法和行政实践还未涉及到居民低碳消费中强制性行政行为的运用问题，理论界也尚未展开研究，因而本文中所探讨的以强制性行政行为促进居民低碳消费的正当性、遵循原则、适用范围、适用条件和运用方式都还是抽线条的描述，尚有待作进一步的精细化分析。
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