一、问题的缘起和方法的选择
近年来，学术界对于体罚问题的讨论，分为两大阵营，一方认为体罚的禁止是人类文明发展所必然的产物，是历史前进的潮流; 另一方认为体罚权的全面禁止，损害了教师的教育权，使得教师的教育管理权举步维艰。总体而言，我国在体罚、禁止体罚的道路上时而停滞时而激进，对与体罚权相关联的其它权利，比如教育惩戒权的讨论也从未停歇过，而如何划分和平衡体罚权、变相体罚权、教育惩戒权仍是一个未解的疑难复杂方程式。面对如此的困境，要披荆斩棘，探索出一条有益地改革道路唯有借助方法论的变革。正如有学者指出: “一切理论的探讨，最终可以归结为研究方法论的探讨; 一切理论的变革首先依赖于对其研究方法论的变革。”
故本文采取了比较法学的重要方法论 “功能比较法”。一是为了从方法论上寻找解决问题的突破口，二是为了避免研究结论的局限性和狭隘性。我国着名社会学家费孝通先生曾经指出 “任何对于中国问题的讨论总难免流于空泛和偏执”
尤其是在中国社会正处变迁的过程之中，只关注本国现状的研究结论容易片面和滞后。而 “功能比较法”可以提供可供参考性的过去以及未来制度样本，它的理论观点是，不同的法律秩序虽然在其历史发展、体系和理论构成上完全不相同，但在面对同样的生活问题上———往往直到细节上，采取同样的或者十分类似的解决办法; 各种不同的法律秩序，只要在解决同样的事实问题上，就有可能进行有意义的比较。
换言之，虽然每个国家制定法律规范时依据是自身的法律传统，但在改进和变更的过程中却可以在别人的经验中汲取源泉，以保持法律的稳定性、灵活性和适用性。
因此，本文从我国体罚制度和国外体罚制度两个方面来全面看待体罚权这一世界性问题。这种囊括国外对体罚权的分析，一定程度上可以树立改革的信心，明确前进的方向，以便逐步走出我国体罚制度的现实困境。
二、我国关于 “体罚权”的现状评析
我国在 “体罚”问题上，经历了从不关注时体罚行为普遍泛滥，到关注时体罚行为全面禁止的极端过程。一方面是我国民众社会权利意识苏醒所带来必然结果，一方面是百年来多代人共同努力，才能换来在积淀极深的传统体罚文化中突围的结果。而今的现状是， “共和国的学校与体罚可谓渐行渐远，这是莫大的功劳，自然值得大书特书，而另一方面却又难免矫枉过正”，我国关于 “禁止体罚”的局面是尴尬中带着无奈，顺从中带着挣扎。“该不该管学生，怎么管”成为了许多教师困惑的问题。归根溯源，在于体罚文化的转变与立法缺失之间的矛盾以及立法缺失与法律适用的冲突。
( 一) 我国教育法律、法规对 “体罚”或 “变相体罚”规定过于笼统、模糊
我国关于 “体罚”的规定散见于 《义务教育法》、 《未成年人保护法》、《教师法》三部法律规定中，但这些法律都只用了一个禁止性法律规范对体罚、变相体罚的行为作了粗略的规定，如 《义务教育法》的第二十九条第二款规定:
“…不得对学生实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为…。”而对于体罚的概念、类型、原因、程序在我国法律中无迹可寻。在立法忽略了对体罚行为从实体到程序的整个环节后，《教师法》第三十七条直接规定了教师实施体罚造成学生伤害后所要承担的民事、行政乃至刑事责任。面对法律对于体罚、变相体罚全面禁止的简单规定，校长们为了避免发生法律上的纠纷，只能无限地放大学生的权利而过分限制教师的管理行为。一些学校的管理章程中明确写道:
教师不能罚站、罚抄、学生上课讲话也不能将其罚至教室外等等，所有与 “罚”相关的都要坚决杜绝。在这样的情境下，教师们普遍认为现行的教育法律法规 “削弱教师的教育管理权，剥夺教师必要的惩戒权，使教师难以维护正常的课堂秩序”。以至于教育部在 2009 年印发的 《中小学班主任工作规定》中明确规定 “班主任在日常教育教学管理中有采取适当方式对学生进行批评教育的权利”。这无疑从一个侧面映衬了在面对 “禁止体罚”的强大压力下，教师连基本的批评教育权的行使都没有。
法律对体罚权的禁止是我国教育立法的必然走向，符合教育发展的客观规律。但缺乏实体和程序依托的法律规定必然走向另一个极端，即教师对于法律的误解、否定乃至消极应对。
( 二) 我国民事法律对于学生这一特殊群体的人身权利缺少专门的规定，一定程度上也导致了体罚权界定困难
体罚行为所侵犯的客体是学生的各项人身权利。如果民事立法能通过对学生各项权利的特殊性保护从而实现对体罚行为的规制，那么也就能弥补教育法规对于体罚规定的立法缺失。然在我国现行民事立法中，关于人身权利 ( 人身自由权、隐私权、名誉权、荣誉权、人格尊严权等) 的保护虽在宪法、民法等法律部门中都有所体现，但对学生这一特殊利益群体民事法律关系的双重性并未给予足够重视: 学生的民事权利一定程度上受制于学校的行政管理权，学生与教师或学校因体罚权产生的纠纷与地位平等的民事主体间的民事纠纷具有一定的差异性。我国民事立法缺乏对侵犯学生权利的行为及其程序和危害结果的衡量标准，没有体现这种差异性，而是将这部分权力让渡给了法官，由法官按照法律的原则性规定进行司法裁量，司法裁量的主观性易导致相同的案情不同的结果，反而造成了权利行为的界限更难以把握。
基于以上双重的立法缺失，教师的教育权与学生人身权在实践中产生了不可避免的权利冲突。教师教育权中的合法惩戒权因没有立法的规定，在禁止体罚的讨伐声中渐渐削弱。对于一些经常违纪、严重扰乱正常课堂教学秩序的学生，教师往往不敢利用合理的惩戒权，因为要区分惩戒和体罚本身就是一个难题，操作不慎就会从 “合理惩戒”跨入“非法体罚”的范畴，造成学生身心的伤害。教育体罚的立法禁止、学生权利保障的立法欠缺和教育惩戒的立法空白导致了教师处于要么畏手畏脚地限制管理权力，要么一不小心跨越界限导致学生的伤害的两难境地之中，我国百年废除体罚的成果在现实中悄然变味，这不仅是教育不能承受之痛，也是法律不能承受之痛。如何才能认清局面，厘清头绪，在巩固并加强废除体罚的同时不走向另一个极端，我们或许能从他国体罚制度中获得些许启示。
三、他国体罚制度的立法分析
国外对于体罚制度的规定，大致可以分为两类，一类是允许教师在教育过程中实施体罚权，比如英国、法国、韩国以及美国的一些州; 另一类是禁止实施体罚，比如日本以及美国的一些州。虽然每个国家关于体罚的规制大相径庭，但纵观这些国家的关于体罚制度的立法规定，笔者梳理出以下的三点思路。
( 一) 体罚制度的立法本身是一个艰难和渐进的过程
在允许教育体罚的国家，对于体罚问题的态度经历了复杂的社会争议阶段。比如英国从最初的禁止体罚到允许体罚，是教育复杂化、人性解放对于教师教育实施权的一种张扬和保护; 美国从最初仅有一个州禁止教育者实施体罚处分到今天已经由超过半数的州禁止教育者体罚违纪学生，这是美国社会在日益复杂的教育环境中、在教师与学生教育权利博弈过程中的一种更优的选择; 法国社会虽普遍认同教师的体罚行为是具有教育意义的观点，但这样的观点同样不断受到冲击: 2008 年，一个中学老师打了一个违纪学生一个耳光，被地方法院判罚 800 欧元。虽然最终这位老师因家长的认同和教育部长的声援而免除处罚，但这个案件也真实地反应了，在是否体罚的问题上，法国社会存在不一样的观点。
( 二) 各国的法律规定虽不同，但程序公正原则是各国普遍遵循的准则
1. 在允许实施体罚的国家中，如英国、韩国，法律对实施体罚行为做出了详细的规定，比如在什么情况下才能实施体罚，实施体罚要遵循的过程，体罚学生后对学生要给予特殊关注等，并伴有对体罚行为的事后的监控。
2. 在不允许体罚的日本，在其法律条文中一方面明确了6 种法律禁止的体罚行为，另一方面又积极地肯定了教师的“惩戒权”，并针对学生平时易出现的违纪行为进行了详细的规定，列举了教师在学生发生规定的违纪情形时，可采用的惩戒的手段。
3. 在有些州允许体罚，有些州禁止体罚的联邦制美国，虽然法律规定处于变动之中，没有定型，但司法实践倒也不是棘手的问题。联邦法院在判决时，首要衡量学校是否遵循了几项基本原则:
( 1) 学区管理者必须证明，制定规章有正当理由，并应当以精确的语言来表述这些规章纪律，以及违纪的处罚手段，将其发给学生并通知家长，取得家长的认同。
( 2) 学校及教育者应该采取多种预防措施，以公平、无偏见的态度对待学生，保证学生抗辩的权利，给被处分的学生提供非正式的听证的机会。
( 3) 在判断教师体罚行为是否合理上，联邦法院必须综合考虑学生的年龄、成熟程度及以往的行为表现; 违纪行为的特征; 教师实施体罚有无使用工具; 是否需要进行体罚，体罚的目的和程度是否相适应; 体罚处分是否有利于维护学校的纪律或教学的秩序; 有无对造成对受体罚人的持续性的心灵和肉体的伤害; 有无详细记录体罚处分的相关事件并严格遵循最低限度的正当程序原则，如告知学生何种行为会导致体罚、要求其他同事或学生作为体罚的目击证人、向家长书面说明体罚学生的原因等。由此可见，不论是赞成还是反对，程序的公正是一切正当行为的基础。
四、他国体罚制度对我国的启示
从我国的体罚立法的现状出发，分析国外体罚制度的经验，反观我国体罚的实践，可以发现，法律的应然和实然之间存在巨大差距。国家意欲通过立法来巩固百年废除体罚的成果，却没有对体罚权给予足够的关注，从实体到程序的一系列缺失使得 “教不严，师之惰”如今成了 “教之严，师有错”。然立法并非一朝一夕的事情，当下我们能做的是期待加强顶层设计和摸着石头过河相结合，即学校管理者在现有法律法规框架内，结合学校的实际情况，构建符合法意的教师行为界定的制度性体系，使教师从思想到行为方式上发生根本转变。
( 一) 明确 “禁止体罚”的目的
禁止体罚并不是为了削减教师权利、限制教师行使教育管理权的紧箍咒，而是在依法治校的大背景下，通过立法形式对教育行为的合法性、规范性提出的高要求、严标准。其目的是促使教师不断探究，在新形势下如何通过更有效的教育方式和手段来代替体罚和变相体罚。体罚、禁止体罚以及中间地带的教育惩戒权的确立过程是在社会不断发展、教育法治不断完善的背景下相互博弈的结果。因此，学校管理者应通过会议或集中学习的方式，对广大教师宣讲体罚的目的和意义。让教师们都了解这种趋势，领会法律和相关政策的内涵，只有这样才能使他们在这种博弈之中，认清局势，履行好教师职责，坚守好自己阵地，为这种博弈增加正面的力量。
( 二) 深刻剖析体罚权的内涵，准确界定体罚、变相体罚或合理惩戒
国外禁止体罚的法律规定都不同程度地规定了体罚形式或是禁止体罚的情形，日本法律更是明确了 “教育惩戒权”。既然我国法律规定中没有明确规定 “禁止惩戒”，而理论和实践都认为 “合理惩戒”属于 “教师教育权”的应有之义，是实现学生高效管理的一种可取的方式，那么结合学生人身权的基本内容，合法、合理地为 “惩戒权”提供可衡量的标准是在当前的立法现状下既保障教师权利又保护了学生人身权的最佳方式。要做到这一点，首先就不能单从概念界定来看待体罚、变相体罚和合理惩戒，而应该由表及里，深刻剖析其内涵。比如罚站这一行为就必然是体罚的行为吗? 如果一个学生在课堂上讲话，任课教师再三警告仍无效，因此罚他在教室后站十分钟。这样的行为也是体罚吗?
纵观各国的理论和司法实践，可以发现，体罚权和惩戒权的根本区别，不在于行为表征上、也不在于目的、动机上，而在于行为程度上。因此，学校管理者在制定关于教育行为方式时，应遵循以下两个判断标准，准确界定体罚权和合理惩戒权。
第一，体罚行为与违纪行为是否相当。 “相当”一方面指行为程度相当，一方面指行为方法相当。行为程度相当是指多大的过失受多大的惩罚，比如，未按时交作业，教师可以罚抄1 遍，这种程度上不算体罚，但如果罚抄5、6 遍，学生根本无法在规定的时间内完成，那么肯定就是体罚了。行为方法相当是指对待学生的错误行为，采取相对应的、能积极弥补这个过错的行为处置方式。比如未按时交作业，老师就拳脚相加或是罚站、停课等，这种方式相对于未交作业而言，无疑偏离方向。
第二，行为伤害程度是否适当。体罚问题并不仅仅是一个法律问题，也是心理学、社会学和教育学的问题。因此，教师在行为前，必须了解不同学生的不同个性，并从教育学、心理学的角度对行为性质作出判断。教师在采取惩戒行为前，应尽可能地进行友善的说服、引导和感化，创设一种情境让受罚者自我感悟和自我反省。
( 三) 严格遵循法的程序要求，避免体罚行为的发生
第一，学校规章制度的构建要注重实体和程序的合法性。为保障惩戒内容及形式的合法性，学校可以采取征求全校家长的意见，并请法律专业人士或法官对规章制度进行合法性的论证的方式进行。细化后的学校规章一方面可以明确惩罚和惩戒的界限，使本校教师教育管理行为有章可循，一方面又能使学生、家长都知晓其权利和义务，积极地配合学校、教师教育。
第二，惩戒的过程要实现行为前评估、行为中规范、行为后监管无空隙的衔接模式。要实现这种保障模式，学校需要成立一个由法学教师、心理学教师、思想政治教育教师及辅导员等具有专业素养的人组成的教学管理行为研究组。这个研究组的职责是: 首先是给学生建档，对学生能接受何种程度的惩戒进行心理状态的评估，主要是对学生性格、行为方式和心理承受能力进行评估，并将评估结果形成文字记录，从而保障惩戒行为的行使符合正当目的; 其次对惩戒行为的程度进行严格规范，对教师强调惩戒必须要恰当，惩戒方式要符合上文所说的 “行为相当且损害最小”原则; 最后对受罚学生的状况进行跟踪监管，积极关注受罚学生之后的行为表现，对认错态度好的学生应给予肯定性的评价，同时要将学生受罚情况及原由以书面方式通报给家长，以便家长能及时掌握情况配合学校对子女做好思想工作。
总之，学校的制度性构建是在当前法律缺失条件下解决体罚权论争的有益探索途径。但这也只能为 “体罚权”的规范提供一个制度性的前提，关键还在于教师素质提升这一软件因素。教育工作者在对待处罚的问题上不能舍本逐末，不能放弃对学生权利的保护 ( 诸如: 学生的身心健康权、人格权、受教育权等) ，也不能简单地把法律的禁止认同为一切管理行为的否定。因此，唯有教师树立正确的教育观念，了解体罚和变相体罚的内核，根据实际情况作出具体的教育手段的选择，才是真正巩固百年废除体罚的成果。
参考文献:
［1］ 刘水林． 法学方法论研究 ［J］． 法学研究，2001，( 3) : 42．
［2］ 费孝通． 乡土重建与乡镇发展 ［M］． 香港: 牛津大学出版社，1994．
［3］［德］ K·茨威格特，H·克茨着． 潘汉典，米健，高鸿钧，贺卫方译． 比较法总论 ［M］． 北京: 法律出版社，2004．
［4］ 张礼永． 告别夏楚二物: 中国教育废除体罚的百年努力及论争［J］． 湖南师范大学教育科学学报，2013，( 3) : 55 －59．
［5］ 求苗仁． 我国现行教育法律制度的缺陷及对中小学教育的影响［J］． 教学与管理，2012，( 7) : 44 －46．
［6］ 邓颖平． 法 “耳光事件”触及教育难题 ［N］． 检察日报，2008－ 06 － 30．
