第三节 我国公共工程代建制监管机构和监管机制完善
对公共工程实施监管是政府的一项重要职责。由于不同国家社会经济和历史条件、公共工程发展现状和特点、政治和法律制度环境等因素的差异，形成了不同的公共工程监管体制。从世界范围来看，随着政府职能的拓展，秩序行政向服务行政的转变，越来越多的国家利用私人部门的力量提供传统上由政府承担的社会任务，为适应这个变化，在监管机构和监管体制上也发生了一些新的变化。借鉴国外的经验，并对我国的监管体制机制进行梳理和检讨，提出完善建议，对于进一步推动我国公共工程代建制发展具有重要意义。
一、国外公共工程监管经验借鉴
（一）监管机构模式
在美国，政府投资工程通常又称政府工程采购，即政府投资工程的建设属于政府采购的一种形式。美国政府投资工程主要是向社会提供纯公共产品（如军事及国防等设施）、准公共产品（如交通、教育、农业、水利等设施）以及为政府办公提供自用设施（如政府办公楼等设施）。在管理构架上，美国的政府投资工程是根据项目性质的不同，分别由住房和城市规划部、联邦总务署、交通部等部门实施专业化管理。在实施程序上，项目的立项一般是由联邦总务署等部门提出计划，经总统管理与预算办公室审核同意后，国会组织听证会批准，然后提出相应的法案由总统签字后生效。在工程建设资金拨付上，由财政部根据通过的法案直接拨付给联邦总务署等部门，这些部门随后便组织设计和施工。待工程完工后由联邦总务署等部门与使用部门共同验收后，移交使用部门。在政府投资工程项目管理上，联邦总务署等管理机构指定工程经理，对工程的设计、施工进行管理，并与使用部门进行协调，如果使用部门有追加预算、提高标准等方面的要求，则由项目经理负责去说服这些部门。在监督机制上，先由联邦总务署等专业管理机构对本部门的采购活动进行审计和调查，再由国会内设的专门机构对政府工程履行监督权，最后由法院对政府工程有关争议和纠纷行使司法裁决权。在政府特权上，政府有权在认为“符合政府利益”的任何时候终止合同，而承包商只能对已经完成的工作要求补偿。对因增加报酬和时间延误等合同修改等问题不能达成一致时，政府可以先发出一个单方面的合同修改意见，承包商只能先执行后在申请仲裁或提起上诉。德国政府投资项目实行联邦、州和市镇三级管理。联邦政府主要负责国道、高速公路和邮电等大型项目投资，州政府主要负责医疗、教育等投资，市镇政府主要负责社会福利投资。对一般政府投资项目，由常设性专门机构进行管理，联邦交通建设及房屋部代表政府行使政府项目业主职能，具体由该部建筑局负责项目建设实施过程的管理。其它政府部门除了参与项目功能、技术的决策建议外，不能介入工程投资和建设过程的管理。
香港公共工程的组织建设主要由特区政府工务局和房屋委员会负责。特区政府工务局负责政府用房、公共道路、供排水、填海、新市镇建设等公共工程建设。具体职责包括：确定工程的范围、规模及质量、组织设计和选择方案，组织进行各项招标，实施工程质量管理和建筑合同管理，管理进度及控制成本，就使用方所需提供意见并解决合同执行中出现的问题，监督工程现场管理等。房屋委员会负责向香港低收入居民提供租屋（租住公屋）和居屋（出售房屋）等公营房屋工程建设，具体职责包括：组织可使用的土地、进行可行性研究、进行设计和施工、进行竣工及移交以及物业管理及维修保养等工作。此外，机场管理局、九龙铁路公司和地铁公司负责完成委托进行的机场、铁路等其他公共工程建设。
（二）监管程序比较
美国对于政府投资项目的管理分为自行管理、部分自行管理和全部委托项目管理公司管理等三种主要形式，形式的选取主要取决于政府有关部门自身的管理能力与项目的规模。当政府的有关部门具备较强的管理能力而项目的规模也不是太大时，项目建设管理一般由政府部门亲自负责。当政府管理力量不够，而工程建设规模又较大，政府单纯依靠自身力量难以完成相关任务时，往往会聘请一些项目管理工程师来协助政府共同实施管理。当政府有关部门缺乏管理人员或工程项目规模太大时，政府部门会全部将项目管理工作委托给专业的项目管理公司负责。美国政府投资项目自行管理和部分自行管理的前提条件都是要求政府有关部门有较强的管理能力，包括设计能力。而在我国政府投资非经营性项目建设中，在政府机构中很少有具备这方面的能力。德国对政府投资项目实行严格的审查程序。在立项审查环节，一般由政府投资项目的使用者向财政部提出申请，财政部会同建设部进行审查，在审查中，财政部主要从财政、资金的角度把关，而建设部则主要从技术层面审查可行性研究报告。按照财政部审批确定的投资额，由建设部作为国家投资项目的业主，代表国家组织管理工程项目建设。在预算审核环节，为确保政府投资项目预算管理的科学性、权威性，对上报的项目预算审核十分严格，一旦立项获得批准，项目单位除需要提供总预算外，还要提供相关的一系列辅助材料，包括各项投资资金之间比例、应达到的社会经济效益指标等。香港对公共工程管理的重点环节主要包括立项审查、招投标管理和安全质量监管。
在立项阶段，主要是通过各部门分工负责、严格审核程序，形成相互制约的工作机制。比如，由有关政策局根据工程建设的需要提出项目概要，由政务司司长委员会进行立项审查并确定审批项目优先次序，由库务司审核项目投资额及预留政府内部资金，由立法会财务委员会批准拨款，工务局负责项目的设计、监工及咨询等，每道环节的严格把关确保了政府决策的民主化与科学性。在招标投标管理方面，香港针对不同项目特点确定招标方式，严格招标程序。在质量监管方面，通过健全安全管理制度、规定投标人的资格、完善工程建设合同来加强安排管理。
（三）监督机制比较
为防止政府投资项目领域内的腐败行为，确保投资效益，发达国家均建立了完备的监督体制与机制。美国实行内外结合的监督机制。一是外部监督。成立直接向国会负责的会计总署，该机构有权对行政机关的投资计划进行评估，对项目进行审计，公开发布资金使用及项目执行情况的报告和建议，约束和减少滥用职权、贪污浪费等行为。美国众院政府改革委员会还成立技术与政府采购办公室，专门对政府公共工程采购中的腐败、欺诈等行为进行监督、调查和组织听证。二是内部监督。在联邦各部设立直接向总统负责的独立总检察机构，对政府各部门工作包括政府公共工程采购进行定期或不定期检查，防止部门职能行使不到位等现象发生，保证职能部门工作高效。对检查发现的问题，独立检察机构可直接告知相关部门，也可直接向总统和国会报告。如在交通部设立的总检察官办公室，可以对交通部主管建设项目的工作情况进行审核、监督；调查交通部所有项目中的欺诈、浪费、滥用职权问题；审查交通部门现行或即将实行的法律法规，并提出相应建议。同时，在联邦政府和各部委设立直接受总统（部长）领导、向总统（部长）和国会报告工作的独立机构道德办公室，规范政府官员道德行为，解答有关利益冲突、道德方面的问题，对公务员违反道德但又不构成犯罪的行为进行调查，督促有关官员主动辞职。德国为防止政府投资决策失误，设立了三级监督机制，包括专门的内部监督机构、审计监督和联邦议会的监督，以确保决策的公正。德国政府在联邦交通建设及房屋部专门设立了内部监察处，依据《联邦政府官员法》对政府官员、公职人员和应聘参加政府投资工程的自由职业人员在决策过程中的行为进行监督。为保证审计监督的独立性，设立了不受政府和任何部门的制约的独立机构，负责审查建设项目的法律性和经济性，对决策者的舞弊行为形成制约。与此同时，还通过联邦议会的监督，形成了对政府投资的立体监督网络。英国对政府投资项目实施高度集中的管理方式。项目投资计划由英国首相办公室直属的公共服务送达专署指导，并监督各产业主管部门实施，年度政府投资计划由财政部和公共服务送达专署研究制定，并以《服务设施提供协议》形式公布。财政部设有专门的监督检查机构对政府投资项目的资金使用情况进行监管。环境交通区域部负责政府投资项目的建设监管，其主管范围涉及到野生物、乡村、航空、建筑、房屋、交通、规划、出版、铁路等20多个方面。
（四）域外经验对我国的启示
从上述国家的经验做法可以看出，美国等发达国家十分重视政府投资项目管理，除了有健全的法律法规体系外，在具体监管中还有以下启示：一是，实行相对集中的专业化管理。政府投资项目的建设管理需要专业人员。发达国家对政府投资项目指定了专门机构来行使业主的职能，进行全过程的集中管理，这种管理不是政府意义上的管理职能，项目运作仍遵循一般工程的市场运作模式，项目的使用单位不再直接参与项目的建设管理，实现政府投资项目的“建管分离”。实践证明，这种管理方式便于明确责任，强化管理、提高效率。西方国家还普遍重视发挥专业力量在政府投资项目管理中的作用，政府专业管理机构中的大部分人员都是建筑师、工程师、合同律师等专业人士，政府除了自身对项目进行管理外，一般都按照规定的程序选择和委托相应的项目公司来管理，政府实施监督。此外，关键性的技术环节都要求由专业人士负责，建设过程中的质量、技术、安全、成本等责任非常明晰。二是建立严格的监管程序。发达国家对政府投资项目实行严格监管。有严格的投资决策和审查程序，明确投资主管部门、财政、投资决策机构各方的责任，建立权力制衡机制。有公开透明的操作程序，实行项目管理、设计、施工等公开招标。有严格的项目审计制度，对项目的决策、实施进行经常性、制度化的审计。政府投资项目信息公开，此外，还有完善的政府投项目腐败预防和惩罚制度，保证了政府投资项目实施的廉洁、公正。三是充分发挥市场的激励和约束机制。实行公开严格的市场准入制度，对参与项目建设的单位，要求提供证明其能力、业绩和诚信记录的资料，使信誉成为项目单位履行职责的内在约束力。建立了一系列完整的项目建设管理信誉信息系统，并成为政府选择优秀专业机构、淘汰不良机构的主要依据。四是重视合同管理。各国政府投资项目一般都有专用或标准合同文本，实行严格的合同监督，强调政府可以出于维护公共利益的需要而中止合同。
二、我国公共工程代建制监管机构的完善
公共工程代建制是以政府为主导的制度创新。如果监管体制没有理顺，势必造成多头管理、监管越位和错位、监管政策不配套等问题。“我国的基础设施产业改革，直到现在，仍然往往习惯于以事先缺乏广泛讨论的目标模糊的改革政策取代立法，使得监管体制的建设难以在规范的法律框架内得以明确和稳定地进行。
因此，不但产业组织的改革缺乏整体预见性，而且由于监管体制建设的滞后，某些已有的改革也无法达到其合理的目标”。
因此，统筹规划一个更科学、更合理、更协调的监管体制尤其关键。
公共工程代建制的监管是一个复杂的系统工程。监管的对象不仅包括代建单位和使用单位，也牵扯到法律关系所涉及到的代建项目的设计单位、施工单位和中介咨询服务机构等；监管的内容包括项目管理、资金管理、质量管理等；监管的程序从项目前期决策、建设实施、到项目竣工验收。正因如此，公共工程代建制涉及的管理部门也多，包括投资主管部门、财政部门、建设部门、交通等行业管理部门、审计部门和纪检监察部门等。发展改革部门作为投资主管部门，主要负责政府投资项目立项审批，可行性研究报告审批等与项目审查有关的职责，很多地方的发展改革委根据当地规定成为代建工作的主管部门，负责组织招标，选取代建单位，并与代建单位签订代建合同。财政部门主要根据项目批复核拨建设资金，并监督资金的合理使用。建设主管部门主要承担建设市场管理包括工程质量、安全、企业资质管理等方面的职责，在一些地方也是代建工作的主管部门。
实践中，对于监管职责方面的批评一直不绝于耳。有的认为，宏观调控部门不应承担过多的微观管理事务，由发展改革部门与代建单位、使用单位签订代建合同，不符合发展改革宏观管理的职责定位。有些地方因部门职责不清，监管界限不明导致多头管理，或者相互推诿扯皮等问题比较突出，给代建单位和使用单位造成了不便，影响了行政监管的效率和功能，并进而使得有的人对代建制度产生了疑虑，认为这项制度的推行实际上又给市场主体增加了管理上的“婆婆”。由此可见，行政监管机构的设置是否科学合理，对于一项制度的实施特别是一项新生制度的实施具有举足轻重的作用。
针对公共工程代建制监管机构设置中的问题，不少专家也提出了解决之道。张伟、周国栋在其合作的《实施投资代建制的几点思考》一文中，提出了在政府投资主管部门下设具有较高行政级别的事业单位，来负责有关代建管理工作，并简化代建制各参与主体的关系，即只在该事业单位与代建单位之间构成双方合同关系。认为这种新设的办事机构可以使投资主管部门不再承担过多的微观经济事务，有利于明确各方的权利和责任。
笔者认为，这一方案并没有解决当前监管机构所面临的突出问题。按照该方案设计，新组建的单位并不需要增加太多人手，而仅从现有机关抽调人员组成即可。其改变只是原来由国务院投资主管部门承担的职责，交由其下设机构承担，尽管投资主管部门因此不必承担过多的微观事务，但是并没有解决有关行政监管部门之间的职责界限问题，因为这种人员规模的设计方案意味着对公共工程代建制的监管仍不能形成集中监管的局面。换一个角度讲，如果将这种模式打造成相对独立的集中监管方式，其他行业部门不再参与相关工作，其模式类似于香港工务局、加拿大的公共工程和政府服务部、美国负责公共建筑建设和管理的联邦总务署，而这种模式势必需要数量庞大的专业技术和管理人员（香港工务局有约2万公务员、加拿大的公共工程和政府服务部有1.4万公务员、美国联邦总务署1.4万人），这与我国精简行政机构的方向不相符。
因此，就解决当下公共工程代建制监管体制问题，还是应坚持按照投资、建设、监管和使用四分离的原则，在理顺各部门职责关系的基础上，研究建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构，形成结构合理、程序严密、制约有效、追究到位的权力运行机制。在宏观管理部门与行业主管部门之间，要体现投资主管部门在制度建设和代建单位选择方面的主导作用。作为政府投资主管部门，应建立健全相关法律、法规、规章制度，完善宏观监管环境。
同时，强化对代建单位的选择程序的监管。在这方面，英国有比较成功的经验，英国政府通过详细审查咨询单位/人员、承包商的资格，公布政府认可的咨询单位/人员、承包商的名单，保证政府投资项目委托实施的质量，只在政府中设置“合同处”代表政府行使业主职能。“合同处”只负责按法定的程序，在政府认可的清单内选择、委托项目管理单位，由项目管理单位全面负责政府投资项目的组织实施。就财政部门的职责来讲，监管的重点包括代建制有关财务管理制度的建立、改进规范投资申报、预算编制和资金拨付渠道，允许代建单位根据代建协议编制年度基建支出预算，并将项目年度基建支出预算函告项目代建单位，在国库集中支付试点和政府采购范围内，加强与代建制的协调。此外，宏观管理部门在监管中要加强与行业监管的协调，包括发挥使用单位的作用。通过完善监管体制，实现政府工程代建制的投资决策、资金拨付、建设实施、市场监管、项目使用等各环节相互协调和制衡。
三、我国公共工程代建制监管机制的完善
公共工程代建制监管机制完善应以控制与激励相结合为目标，既要从维护社会公共利益的角度，发挥行政权力的制约和强制作用；也要体现合作行政所需的引导性与激励性要求。从严格意义上讲，“控制”遵从的是某种制度性规范，因而属于“治道”范畴，而“激励”遵从的是某种利益性目标，因而属于“诱致”范畴。进而言之，前者具有公法强制的单向制动性质，后者具有私法自治的双向互动性质。
（一）建立健全代建市场信用评价机制。当前，我国的代建市场还不够成熟。一方面，由于市场信用机制不健全，影响了竞争择优机制的作用；另一方面，一些代建单位因为信用缺失给公共利益带来了损害。建立健全我国的信用评价体系，要以信用信息共享为基础，以信用信息评价为手段，以信用信息应用为保障来建设一个系统的评价机制。首先是实行信用信息的连通。建立完整统一的代建单位信誉信息库。同时还要建立健全代建市场上相关的招标代理机构、投标人、评标专家有关工商注册、税收、人员、业绩等方面的信用档案，打破行业和地方界限，实现信用信息共享。其次，要开展信用信息的评价。政府应制订代建市场信用评价的标准和办法，推进由第三方中立的信用评级机构对代建单位进行信用评价，出具体信用报告制度。第三，实行严格的市场准入和退出机制。对参与项目建设的单位，要求其提供真实完整的资料证明其技术力量、工作业绩和诚信守法记录以及信用报告，让信誉成为代建单位、施工单位、设计单位等忠实履行职责的内在约束力量。将信用评价报告和信用记录作为选择代建单位以及代建制实施中有关招标代理机构、评标专家入库和考核等活动的重要依据，政府据此选择技术力量雄厚、业绩信誉良好的专业机构，而那些具有信誉污点的机构会被自动淘汰。
（二）完善公共工程代建项目后评价制度。现代法治国家的一个鲜明特点是强调国家行为的效率和效能，也就是说国家的行为也要体现节约和经济的要求。当公共工程供给的行政目的和任务完成后，究竟政府投资的经济效果如何，公共工程代建是否实现了效用最大化，需要进行客观公正的评价。2004年国务院颁布实施《关于投资体制改革的决定》，明确提出要加强和改进投资的监督管理，建立政府投资项目后评价制度，对政府投资项目进行全过程监管。2009年1月国家发展改革委实施《中央政府投资项目后评价管理办法（试行）》，开始有选择有步骤地推行政府投资项目后评价工作。但总体上看，尚需进一步完善。一是应尽快制定代建项目绩效评估办法，明确绩效考核的内容、标准和程序，建立公共工程投资、质量、进度等评价指标体系，通过对代建项目管理绩效进行评估，分析代建项目的实施效果，发挥绩效评估对政府投资管理与监督的约束力。二是开展项目管理后评价。后评价是在项目建成后的一个时间段内，对项目进行全面评估，评估的范围包括项目从立项、设计、招投标、施工到竣工完成的各个阶段，评估的内容包括项目质量、项目的经济效益等。通过对已完成的政府投资项目的功能性、经济性、技术性、环保性、可持续性等方面的评价，从整体上对项目进行监督，从而发现问题及时查处，也可以总结经验，提高政府投资的效益。公共工程代建项目后评价制度要与政府投资项目信息公开制度结合起来，在不涉及国家秘密与商业秘密的情况下，尽可能公开后评价信息，便于社会监督。同时，项目后评价制度也是政府投资责任追究制度的基础性工作，是责任追究的重要依据，因此，要将评价制度与责任追究联系起来，增强后评价对政府投资管理的约束作用。
（三）健全咨询评估机制和专家论证制度。引入大型咨询机构和专家评审是发达国家保证政府投资项目决策客观与科学的通行做法。以美国为例，美国联邦政府只有15个政府部门，但据1991年国会手册记载，经法律授权为政府提供咨询意见的各类咨询委员会就多达61个；而没有法律授权提供服务的还有几百个之多。由此可见，美国政府十分重视听取有关咨询机构和专家的意见，把咨询作为政府决策的法定程序，这与咨询评估机构所具有的中立地位和独立性，不易受到来自外界利害关系左右，能够提供客观中立的咨询成果有关。美国政府部门一般是采用招标方式来选择咨询服务机构。随着我国投资体制改革不断深入，咨询评估和论证制度也逐步成为政府投资项目决策机制中的重要内容，很多代建项目都经过了评估和论证。目前，我国业已建立了一定数量的咨询评估机构，政府投资项目一般都要经过符合资质要求的中介机构出具咨询评估报告，特别重大的项目还实行专家评议制度。但是，一个比较突出的问题就是咨询机构的独立性还不够，一些投资主管部门下设工程咨询中心、工程咨询公司或者项目评审中心，负责项目的评估审查工作，在这种体制下，咨询机构的独立性几乎丧失殆尽，评估意见基本上是按照投资主管部门的意见出具，从而违背了制度建立的初衷。因此，当务之急是应将这些咨询评估业务尽快分离出来，与投资主管部门不再有隶属关系，作为独立的主体来承担咨询评估工作。同时，要严格执行招标选择咨询机构的方式，对于不符合条件的不允许指定咨询机构。进一步健全代建项目咨询评估程序，咨询报告要严格按程序和规定操作。对于咨询报告中出现技术、数据、方法、推论等重大错误的，咨询公司应承担相应责任并依法赔偿经济损失。
（四）完善代建项目社会监督机制。从广义的公共工程代建制的法律关系看，不仅包括行政机关、代建单位、使用单位，也还包括公共工程的消费者。比如，在校学生就是这个多元化法律关系中的重要组成部分，因而，消费者对公共工程代建活动有权进行监督。从监督的环节来看，一是在代建项目决策过程中的监督；即在代建项目公开向社会招标，选择代建单位的环节起，消费者就有获得项目足够信息的权利，如果招标的行政机关没有按照规定披露项目信息，或者没有在规定的媒体向社会公开信息，消费者就有权对这种违法违规行为向有关招投标行政监督部门进行举报，从而有利于促进招标活动公开透明、规范操作。二是在代建项目建设过程中的监督；即在代建单位按照政府委托履行代建职责时，以代建单位招标选取设备采购单位为例，如果消费者发现代建单位选取了与其有密切经济关联的企业作为供应单位，就可以发挥其社会监督的作用，向有关监管部门反映。
三是在代建项目使用过程中的监督。代建单位将竣工验收后的工程交付使用单位后，并不意味者其再无任何责任可担。事实上，在公共工程的使用过程中，消费者、使用单位都履行着监督人的职责，如果工程项目质量有问题，代建单位依据合同关于质量终身负责的约定仍然要承担相关责任，同时还要接受有关监管部门的处罚。从这个角度看，社会监督在代建项目后评价制度中也发挥着不可替代的作用。消费者参与社会监督既可以通过个体直接参与，也可以通过消费者组织来表达，无论对待哪种形式，有关公共工程代建的主管部门都应畅通社会监督的途径，增强项目前期的社会分析与受影响群体的调查研究工作，通过各种渠道充分了解相关群体对项目实施的态度以及对项目实施的各种诉求。探索建立公共诉求选择与确定机制。完善公共参与项目的动态机制，建立公开透明的程序，积极回应消费者反映的问题。通过构建多渠道的参与途径，确保在项目实施的各环节都可得到公共的合理诉求，以便使项目更能充分反映公共的利益，确保公众最大可能地来支持项目实施。
（五）建立代建项目责任追究机制。由于在政府投资责任追究方面没有设立独立于政府之外的专门机构，责任追究通常在政府内部进行，为增强责任追究的内部约束，应探索在责任追究中引入责任鉴定专家咨询的途径与方式。二是要强化审计、稽察、财政监督的作用，利用审计、稽察、财政监督结果，提出责任追究的建议意见，增强监督与约束效率，研究制定审计、稽察、财政监督结果在政府投资代建项目责任追究应用的方式方法。三是要充分发挥人大、政协的作用。
保障人大开展执法检查、询问和质询、特定问题调查等工作，依法行使对政府投资责任追究的职权。完善政协民主监督机制，发挥政协在政府投资责任追究工作中的作用。四是进一步完善责任追究方式。政府投资责任包括投资决策主体及相关行政部门的责任、行政公务人员的责任、行政相对人的责任、处于民事主体地位的组织或个人的责任，因而承担责任的方式具有广泛性。因此，要进一步明确行政责任的承担方式、界定政府各职能部门的职权和职责，对在政府投资木决策、代建项目实施、监督等环节，由于失职、渎职等问题，要依纪依法实行责任追究。
当前，针对政府投资责任追究的复杂性，应着重建立和完善政治责任的承担方式和公务员行政责任的承担方式。其中，政治责任是政府投资决策者因决策失误而承担的第一层次的责任。我国是人民主权的国家，决策主体的决策权力是公民赋予的权力，投资决策失误首先要向人民承担政治责任。为此，应建立和完善罢免、接受质询、引咎辞职等政治责任的承担方式，对于造成政府投资决策重大失误，人民财产重大损失的政府组成人员，各级人民代表大会有权根据宪法的规定予以罢免，当前应通过立法进一步明确罢免的程序和事由。同时，权力机关的组成人员可以依法对政府的投资决策行为提出质询，要求被质询的政府或其部门在法定时间内正式做出答复。此外，对于造成投资决策失误和造成重大损失的领导人应当引咎辞去领导职务或者责令其辞职。行政机关公务员是政府投资行为的直接实施者，由于过错行为导致政府投资失误或其他违法行为构成犯罪的，应依法追究其刑事责任和行政责任。
余论：对公私合作的行政法回应
公共工程代建制是我国在推进投资体制改革进程中创造的一种公私合作的新模式。作为一项具体的微观制度，由于其打破了我国政府投资非经营性领域长期政府垄断的局面，引入了市场竞争机制，促进了政府职能转变，而具有了宏观层面的价值和作用。从公共工程代建制这个点切入，讨论实践中遇到的行政法问题，不仅是要对这项变革本身做出行政法上的回应，而且通过对这只“麻雀”的解剖，也有助于从更宽的视野对行政领域中日趋增多的公私合作行为进行行政法上的思考和审视。
应该看到，全球化公共行政改革的趋势已经势不可挡，而在这股潮流中，公私合作是一个重要主题。公私合作的兴起已经对我国行政管理理念、管理手段产生了深刻影响，公共工程领域由经营性项目实行特许经营，再到非经营性项目推行公共工程代建制，可以说，公私合作已经覆盖了政府投资公共工程的绝大部分疆土，而且在其他公共服务领域也都呈现出加快入侵之势。公私合作之“热”，同样带来了很多问题和挑战。在国家公权力向社会转移的进程中，公权力转移的范围究竟如何界定？政府与市场的关系如何再定位？公私合作下的行政手段行使如何使公共利益与私人利益取得平衡？公私合作的权利救济机制如何重新设计？如何建立和完善对公私合作的规制模式？这些问题都对传统行政法提出了新的课题。正如马丁·洛克林所言：“我们不得不重新面对这一问题。我们的主流政治和法律文化已经无法适应日益加快的社会、经济和技术步伐所带来的巨大压力。支撑保守规范主义的那种文化的权威的逐渐减弱对法律思想提出了一项重大的挑战”。
在传统的行政法逻辑中，行政机关与行政相对人之间是单一命令式的法律关系。当两者选择要合作提供公共产品和服务时，行政法律关系的重心随即发生转移，一种以多元化与合作为特征的新型法律关系出现了。在这种公私合作的法律关系里，公共产品的安排者、生产者、提供者和使用者构成了一个多重法律关系，其中，安排者与提供者是分离的，因此，政府也由传统法律关系中的生产者、提供者变成了一个安排者；而私人部门则承担了生产者和提供者的责任，政府与市场在公私合作的背景下调换了角色。于是，政府-私人部门-公民之间的关系承载的不再是简单的公共利益或者私人利益，而是一个多重的利益关系。在这个利益关系中，公共利益优先和服从服务于国家任务的实现始终是行政机关与私人机构合作的基础和前提，行政机关扮演起双重角色，一方面它是合作的一方，与合作的另一方处于平等的法律地位；另一方面，它又是行政权力的承担者和行使者，行政权力的主导性决定了公私合作法律关系不可能实现绝对的平等。
在公私合作的进程中，如何最大程度地实现社会公共利益最大化与私人部门自身利润最大化的统一，是行政法规制必要性和重要性的重要基础。比较传统的行政任务完成方式，公私合作下的行政任务不再是单方面、单阶段的完成，而是行政机关与私人合作，通过多阶段的分工与合作共同完成的，因而，强制性行政行为的单方性和强制性特征使得其难以为平等协商的公私合作伙伴关系提供手段上的保障，于是，非强制性行政行为成为公私合作背景下政府规制的最佳选择。
在非强制性行为中，行政契约的作用尤为突出。私法因素向公法的渗透，协商性和合作性的加强，私人机构的公法义务负担，都使得公益与私益能够在契约这一概念中得到最大程度的平衡。与此同时，激励手段的运用也不可忽视。将国家的政策目标寓于积极的利益引导之中，使行政相对人实现权利、追求利益的过程与行政目标的实现相一致，有利于达到国家利益和私人利益的共同增进。
利益格局的调整总是伴随着利益的冲突。尽管公私合作的沟通与协商机制更为成熟，但争议与纠纷总是不可避免。当我们对现有的救济渠道与以非强制性行政行为为特征的公私合作行为进行契合度分析时，会发现，由于国家把原先由行政机关承担的全部或部分公共事务、公共权力和责任转移给私人机构，使得国家与社会之间、公共部门与私人部门之间的界限和责任开始变得模糊，争议的类型也不再是传统意义上的政府与公民之间的二元争议，而演化成公共机构与承担公共任务的私人机构、公共机构与公共产品的使用者、承担公共任务的私人机构与公共产品的使用者之间的争议，诉争的复杂性使得行政复议、行政诉讼或者民事诉讼等机制在公私合作行为面前显得束手无策，单纯依靠公法救济或者私法救济渠道难以满足现实公私合作行为对救济机制的需求。因此，必须按照救济机制整合的思路，对公法救济机制与私法救济机制进行整合，对司法救济手段与司法外救济手段进行整合，对公法规则与私法规则进行整合，从而开拓一条多元化的救济途径。
任何情形下，公私合作行为都需要政府合理有效的规制。需要注意的是，西方国家公共管理变革是在规范化、法制化的基础上，试图解决政府管理能力提升和政府管理绩效改善的问题，与其特定的政治、经济和法制条件相比，我国市场经济体制还不够健全，政府的法制化程度还不高，因此，在公私合作的规制路径选择上不能简单套用这些国家的现成做法，必须立足实际，形成符合我国体制机制条件的改革方案。要注重从立法的角度考虑政府规制体制的理性构建，将公私合作实践中的成熟做法纳入到法制的轨道中，建立政府规制的长效机制。按照统筹规划、合理配置监管资源的思路，选择适宜的监管模式，设计有效的监管体系和结构，从而为公私合作的发展提供有力的制度保障和体制机制保障。行政法的发展与社会的变革始终是联系在一起，交织在一起。公私合作在公共行政领域的发展还在继续，行政法的关注也仍然要跟进。论者将结合工作中遇到的实际问题，进一步研究公共工程代建制与投资体制改革的关系，以及不断展开的公私合作领域中的行政法问题，以期提出更为扎实的研究结论。
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