第二节 公共工程代建合同的规范
一、公共工程代建合同规制原则
公共工程代建制的过程就是行政机关挑选一个适宜的私人机构参与公共工程建设管理，并与其共同完成公共产品供给任务的过程。因此，从某种意义上来说，代建制制度成败的关键在于程序的公正与否，只有保障正当的行政程序，才能顺利推进代建制的实施。合同规制应坚持以下原则：
一是促进公开的原则。“没有事前通知其利益有可能因政府的决定而受到影响的人，一切其它程序权利便都可能毫无价值”公开原则的价值就在于增加程序参加人参与程序活动的广泛性和针对性，使合同的订立程序最大范围地接受有关方面的监督，从而使各方利益得到兼顾、保障，民主诉求得到平等表达。法国行政程序上要求行政机关必须将缔结行政契约的意愿向公众公开，以邀请投标者，违反该程序要求将导致合同因越权而被撤销。
美国对行政合同中的公开制度也做了明确规定，除公开有可能泄露国家秘密、使政府遭受严重损害、国际条约与协定有相反规定等情况外，必须将合同情况在一定媒介上公开，并规定反馈意见的时间。代建合同的公开透明，首先取决于代建项目的公共性以及项目资金的公共性。
由于代建项目都是因公共利益需要而建造的工程，而建设资金又都来自于公共财政，因此，行政机关作为代建制的主导者，有义务在代建合同所涉及的项目决策、实施和后续各个阶段及时向社会最大限度地公开相关信息，做到信息公开、过程公开、结果公开，使社会各界了解项目信息，保障人民群众的知情权；使市场主体掌握代建信息，保障其参与权和公平竞争权。
二是促进公平竞争的原则。在法国，指导政府采购合同订立的宪法性原则之一就是公平对待竞标人原则。例如1985年7月12日的第85-704号法律规定了公共工程的业主方如何调整其与建筑商的关系。宪法委员会于2003年6月26日在其第2003-473号的决定中再次明确了公众享有公平参与政府采购招标的原则。这类宪法性要求，派生于1789年人权宣言第6条，即“法律面前人人平等”，现已列入政府采购法典第1条第2款之中，即公众享有自由参与政府采购招标的原则和政府必须公平对待竞标人的原则。政府投资非经营项目由于不能产生经济效益，市场难以有效配置，因此政府是公共工程的主要提供者，这是因为，从终极意义上讲，政府要追求具有普遍公平意义上的效率，这也是以公共利益为依托的行政法精神的必然要求。但是，这并不意味着公共工程的供给必须由政府直接生产，在公共服务中引入市场机制，并不排斥对公平的关注。相反，为避免政府直接生产缺乏竞争，效率低下和官僚主义滋生的问题，政府选择委托私人部门组织公共工程供给，发挥专业机构高效的作用更能够体现这种精神。由此可见，公共工程代建制制度设计的核心就是通过引入竞争机制，给市场主体以平等竞争的机会，从中择优选择合作伙伴。因此，公平竞争自然应是公共工程代建合同规制的核心原则，这一原则包括给予所有私人机构平等的权利，包括平等参与权、竞争权利和同等待遇权。
三是促进合作的原则。在规制缓和的大背景下，合同手段作为体现行政合作趋势的柔性手段被越来越多地在行政管理领域得到应用。而在合同订立的过程中，一个重要的原则不再是一般公权力行使所具有的强制性和命令性，而是通过平等协商的程序使私人部门容易参与到行政活动中来，以达成相互的信任与合作。澳门《行政程序法》第7条就确立了行政当局与私人合作的原则，“它反映了现代民主法制国家摒弃过去警察国家只重国家单方管治，不问民意的专制独裁，趋向开放行政的发展方向”。
公共工程代建制是政府在行政任务日益专业化、技术化、多元化的形势下，为提高公共程供给的效率和质量，而寻求私人部门合作的过程。
许多与公共福利有关的任务如无公民或者企业的配合则不能完成，甚至公用事业和私人活动之间的界限在许多场合下已模糊不清了。所以现在比过去要求更多的说明和合作……通过一个称为协商的程序同有关的个人或企业谈判”。因此，在代建合同的订立中，行政机关与合同的相对方代建单位和使用单位，就几方的权利义务和责任内容进行协商、谈判，行政机关利用代建单位的专业管理技术和经验以追求高效率的公共投资建设目标，代建单位利用获得的公共产品提供的机会追求自身经济收益的实现，以及使用单位利用代建这种公私合作获得符合其需求的公共工程产品，整个过程都贯彻着合作、沟通与协商的精神，合作原则已经成为合同订立和履行中最鲜明与最重要的原则。
二、公共工程代建合同规制框架
公共工程代建合同是借助私法手段完成公法任务的行政合同，对公益优先的追求和尊重私益的保护是构建合同规制框架的出发点。笔者认为，风险控制和政府承诺是代建合同规制最重要的两个方面。
（一）风险控制
在代建合同执行中，风险控制是必须考虑的策略。政府作为提供公共产品和服务的最终责任人，在风险控制上具有难以推卸的责任，即使代建项目因代建单位或者其他方面的原因出现问题，政府仍有责任承担相应的风险，保持项目的顺利实施。关于政府与代建单位和使用单位在风险上的责任划分，应在代建合同中予以明示。比如，对于由于政治风险、国家政策风险和不可抗力风险等，应由政府承担。而对于代建单位因自身管理能力不足、工期拖延、投资控制超目标等风险，则应由代建单位承担。在代建合同履行的过程中，往往还会出现一些不确定的风险，比如，代建项目在征地过程中遇到了障碍而影响了项目工期，代建单位与使用单位关系处理不当带来的风险等，这些风险的分担需要根据具体情况来分析。以一个代建项目为例：深圳市南坪快速路一期项目在代建过程中，由于有业主得知该工程将从其所在小区的二期红线内穿过，部分业主组织向市政府请援等行为，造成很大的社会影响。后经有关部门4次提出优化方案，并提请深圳市人大常委会听证后才得以采纳。修改后的设计方案造成工程费用增加1.7亿元。
那么，由此增加的投资风险就属于一个难以预测的风险，由于该风险的产生是出于公共利益的考量，需要由政府承担很多国家都十分重视对政府投资的风险控制，通过建立风险预警系统、采取平衡控制的手段、转移风险的机制等防范政府投资公共工程中的各类风险。其中，政府工程合同保证制度一项有效的手段。有的国家对合同保证制定了专门的法律或规定，一些国际组织及行业协会在标准合同文件中也制订了有关合同保证的条款，如《世界银行贷款项目招标文件范本》。在美国，1894年国会通过的“赫德法案”，要求所有政府工程必须事先取得工程合同保证。1935年，美国国会在经济衰退使政府工程遭受巨大经济损失的形势下，又通过“米勒法”，要求凡签订10万美元以上的联邦政府工程合同，承包商必须提供100%的履约保证及50%的付款保证。在欧洲，合同保证体系是由银行保函和保险公司出具的保证额构成的，保证额一般为施工合同价格的20%--30%左右。二十世纪九十年代，日本也根据形势的发展完善了专业担保机构保证人制度。在我国，为有效控制代建风险，合同保证制度政府也是分散风险的一项重要制度设计。《北京市政府投资建设项目代建制管理办法（试行）》第十八条规定，市发改委与建设实施代建单位、使用单位三方签订书面《项目代建合同》，建设实施代建单位按照合同约定在建设实施阶段代行使用单位职责。《项目代建合同》生效前，建设实施代建单位应提供工程概算投资10-30%的银行履约保函。具体保函金额，根据项目行业特点，在项目招标文件中确定。这样规定就使得如果代建单位未能完全履约致使投资增加或工程质量不合格，所造成的损失或投资增加额将从其银行履约保函中补偿，通过保证金制度转移的风险。除了合同保证制度，在代建合同中还可以通过建立质量责任追索保证，即在合同中明确代建单位要对工程质量终身负责，避免工程竣工后由于工程质量等问题给公共利益造成的损失。
（二）政府承诺
为保证代建合同的履行，政府在合同中也有一些承诺性条款。以某市一医院项目代建合同为例，作为委托人的行政机关有如下承诺条款：1、委托人应负责协调代建人、使用人及与代建项目有关的各政府行政主管部门的关系。2、应按专用合同条款约定向代建人核拨建设资金和代建项目管理费。3、委托人应在专用合同条款约定的时间内就代建人书面提交并要求作出决定的一切事宜给予书面答复。4、委托人应授权一名联系人负责本项目的联络工作。5、代建人节约建设资金时，按照规定的办法支付节约资金奖励。应该讲，这些承诺同时也是行政机关所应履行的义务。但是，基于这些承诺是行政部门使用公权力来保障的，因此，应注意做到合法依规。比如，就代建项目管理费，根据《财政部关于印发〈基本建设财务管理规定〉的通知》（财建〔2002〕394号）的规定，从建设单位管理费中列支。
但就具体的收费标准迄今为止尚没有统一。在执行中，有关地方的行政部门在合同订立中就不能突破财政部的规定，否则就容易引发行政风险。再比如，关于代建奖励的承诺，不少地方在代建合同中约定了代建奖励条款，但奖励的条件仅以节余资金作为标准，并没有附有其他限制性条件，比如不能降低使用标准。而当项目竣工验收后，对于虽然有节余资金但在项目是否存在降低使用标准方面存在争议的情况下，代建单位与行政机关的纠纷则不可避免。因此，政府承诺一方面要严格在法定的权限和职责范围内做出，另一方面为防止争议，应尽量在合同中对承诺的条件做出明确和细致的规定。
当下，我国代建合同还没有统一的标准文本，这也是很多地方的代建合同普遍缺乏规范性的一个重要原因。为适应公私合作在工程领域的拓展，一些国家也不断完善合同设计和安排。2000年英国咨询建筑师协会制定了体现“伙伴关系”的《工程伙伴关系标准格式合同》（Standard From of Project Partnering,PPC2000）格式合同，并于2003年进行了修订。这种合同是以伙伴关系为原则，专门为建设工程领域设计的，合同中将争议解决和合同管理相融合，特别强调合同各方之间的沟通与合作，从而在减少合同争议、提高效率方面发挥了重要作用。该合同已经得到了广泛推广，并出现在相关法院的判例中。
从我国情况看，2007年，国家发展改革委会同有关部门颁布了《标准施工招标文件》和《标准施工招标资格预审文件》，在这两个招标文件中，包括了合同条款及格式，但是在公共工程代建领域只能参考而不能完全适用，亟待根据代建制公私合作的特点，设计出一个示范文本。
三、对公共工程代建合同的程序规范与控制
建立严格和规范的程序规则是行政法对公私合作代建合同的重要回应。在国家任务公私合作的背景下，要更好地促进民间参与公共产品建设，就必须考虑为公私合作方以及利益受到该合作影响的其他人员提供一个正当的行政程序。在推进行政程序私法化改革中，首要目标是将覆盖范围扩展到行使公共职能的私人主体。除行政程序法的覆盖面扩展到私人主体外，该法的某些具体条文也需要予以扩展。适用于政府合同的规则有很多，包括投标程序、采购和利益冲突规则，这些规则和程序主要被设计来确保合同订立前和合同订立时程序的健全。
就公共工程代建合同而言，程序的规范与控制应重点体现以下方面。
一是，以公开招标为主要招标方式。公开招标最符合市场化、社会化、专业化的方向和要求。这种方式公开透明，有利于摆脱各种不合理的干预，强化社会监督，同时通过公平竞争对代建单位进行优胜劣汰，降低投资成本，提高政府资金使用效率。把工程采购纳入政府采购范畴，是世界各国的通行做法。西方各国普遍将招标确定为政府合同订立的主要程序。美国规范政府合同的主要法律文件《公共合同法》与《联邦征购法》都规定了招标是政府合同的主要订立程序，在民营化过程中，美国联邦政府还制定了一些专门性法律，对合同的订立程序进行规范，如1984年的《合同竞争法》（theCompetitiveinContractingAct），该法要求联邦机关公开其招标过程，这种公开应当是在取消广告限制以及非竞争性程序的前提下向所有适格公司公开。英国1988年《地方政府法》将第6项公共服务定位强制外包的项目，使用公开招标程序。德国的公共服务承包合同适用有关政府采购的程序，主要依据为联邦预算原则、联邦预算法之经济性与节约性要求。
向来有关政府采购的规定，可分为有关建筑部分和其他给付部分。其中，招标是主要方式。法国法律规定的行政契约缔结方式主要有招标、邀请发价和直接磋商三种。除了招标的方式外，对于不适宜招标的情形也要尽可能选择多家单位，以利于代建单位之间形成竞争。在法国，根据1964年及以后补充的公合同规定，直接磋商方式主要用于下列事项：研究、试验和实验合同；招标和邀请发价没有取得结果的合同；情况紧急的合同；需要保密的合同；只能在某一地方履行的合同；需要利用专利权或其他专有权利的合同；需要利用特殊的和高度专门技术的合同。
为此，在选择公共工程代建单位时，应以公开招标的方式为主，对于选择邀请招标方式的，应符合法定条件，比如涉及国家安全、国家秘密的公共工程项目，不适宜进行公开招标的项目以及只有少数潜在投标人的项目等。
二是，保证信息公开。信息公开是程序规范控制的重要手段。涉及公共工程代建合同信息公开的主要有两方面内容：一是代建项目信息的公开，二是代建单位的信息公开。为保证相关信息充分地为参与竞争的市场主体和社会公众所了解，应规范好几个重要环节：首先是招标公告发布环节，即代建项目招标的信息要通过合法的渠道向社会披露。根据我国《招标投标法》规定，依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布，这是为了避免一些招标主体为缩小竞争范围，有意在某个很小的区域里，比如某县或者某市的媒介上发布，不利于其他地方的有竞争力的单位参与竞争。同时，披露的信息要全面。在招标文件或者资格预审文件中，重要的匡算标准、投标文件的审查标准、确定中标人的标准、审查投标文件是否合格的标准等信息都应该公开，以避免信息不对称影响竞争的充分性和公正性。其次是中标侯选人公示环节。为保证所有利害关系人能了解评标结果，便于对招标活动进行监督，招标人应公开所有投标报价、中标侯选人情况以及中标价格等重要信息。
三是，设置行政相对人陈述理由或投诉的程序。给行政相对人陈述理由、解释说明和质疑、投诉的机会，是行政程序正当性要求。在公共工程代建合同的程序控制中，一方面要给合同当事人设置这样的程序，同时，也应给相关利害关系人反映意见甚至投诉的途径。在英国，法律要求行政机关在订立合同时，对选择该人签订合同的理由作出说明，并认为这种责任是对那些没有被选中而有权要求行政机关做出解释的当事人所应当承担的义务。
从实践看，没有中标的竞争者对于行政机关为什么选择了中标者而没有选择自己往往有很多疑虑，为这些市场主体提供说明理由的途径，向他们解释最终决定的理由，并提供相关的材料供其查询，既是行政机关的责任，也是行政相对人的合法权益。同时，对于利害关系人反映在招标投标过程中存在的违法违规行为，有关行政部门应按照法定的投诉处理渠道办理。此外，在代建合同履行中，还应给代建单位和使用单位设置必要的说明理由的程序，当行政主导性权利的行使将要损害到他们的实际利益时，通过这个程序，可以制约行政权力的滥用，保护行政相对人的合法权益。
四是，实施全过程监督。规范合同变更，如果招标结束后需要修改原定实质性招标条件的，要依法重新招标。建立标后合同履行信息系统，代建单位和使用单位通过这个系统及时反馈合同履行过程和结果的信息，并在相应的公共信息服务平台上予以公开。有关行政监督部门应加强对代建项目施工现场的动态跟踪检查，严厉查处随意更换主要管理人员、转包、违法分包、随意变更合同等违法违规行为。健全代建单位有关工商注册、税收、人员、业绩等方面的信用档案，建立统一的代建单位信用评价标准和奖惩办法，打破行业和地方界限，实现信用信息共享，将代建单位的信用记录和评价情况作为今后选择的重要依据。建立国家和省级统一的招标投标信息公共服务平台，实现代建项目招标核准、招标公告、中标候选人和中标结果、合同履行，行政监管以及市场主体资格、业绩、信用信息集中向社会公开，并逐步在全国范围内实现互联互通，加强社会公众对代建活动的动态监督。
四、公共工程代建合同争议解决机制的构想
救济机制的整合是公私合作进程中应对合同争议多元化的必然选择。因此，对于公共工程代建合同所表现的争议主体多元化、争议内容多元化，并由此导致的对救济渠道究竟是选择行政诉讼还是民事诉讼合适的问题上，笔者认为，一味纠缠不是明智之举，当下迫切的还是要从有效解决纠纷的角度出发，立足我国行政诉讼与民事诉讼分野难以在短期内改变的现状，在现有法律体制内谋求整合救济机制的解决之道。
一是，扩大行政诉讼的受案范围和原告资格。根据现行《行政诉讼法》规定，代建合同类的行政契约纠纷被排除在行政诉讼的受案范围以外，这也是实践中代建合同争议无法寻求行政诉讼的主要障碍。考虑到代建合同在订立的目的和作用上，都是行政机关履行职责的一种方式，从行政管理法治化理论出发，由此引发的争议应纳入行政诉讼的范围。建议在《行政诉讼法》或者司法解释中，明确将包括代建合同在内的行政合同争议纳入救济途径。同时，由于在我国行政诉讼中，只有公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益时，有权依照行政诉讼法向人民法院提起诉讼，而没有给合同另一方行政机关寻求救济的权利，而实践中，当行政相对人一方不能尽到其应该履行的义务时，行政机关自然也应享有通过司法救济维护权益的权利，因此，应修订《行政诉讼法》赋予其救济的权利。
二是，建议在公法救济机制中引入调解程序。大陆法系的德国、法国和我国台湾地区，都将调解手段作为公法救济中的一个重要内容。而根据我国《行政诉讼法》规定，人民法院审查行政案件，不适用调解。代建合同是契约理念向公共管理领域渗透的结果，合同中既含有强制性规定，比如行政机关的权力、行政相对人的义务等，又有非强制性规定，比如合同期限、履行方式、代建费的支付方式、违约金等，这些非强制性规定都是合同当事人合意的结果，应该可以适用调解，而且调解的运用不仅有利于降低司法成本，更重要的是它作为一种更柔性的手段，利于争议双方达成一致。因此，在我国的公法救济机制中，应充实和完善这种合意性行为的救济方式，建议在尊重代建各方当事人在合同中自由约定和选择争议解决渠道的基础上，在行政诉讼中引入调解程序，对于行政机关与代建方或使用方的纠纷内容与权力没有直接联系的，应当允许进行协商、调解。
三是，在行政复议和司法审查中重视公私因素的结合。代建合同作为一种行政契约，具有“行政性”与“契约性”相融合的特点。也就是说，公共机关是为了实现公共目标和维护公共利益而与私人机构签订代建合同，因此合同缔结与履行中应遵守公法规则；而同时，代建合同还是合同几方意思表示一致所达成的，体现私法上双方需要合意的意思表示的特点，因而应该受到平等、公平竞争、诚实信用等私法基本原则的约束。因此，在对代建合同争议进行审查时，要注意将公私这两种因素、两类原则结合起来。在行政复议的合理性审查中，法理、公理、情理、常理等这些公平正义的价值范畴，没有公私之分或者说本身就是公私融合的。在行政诉讼审理过程中，既要强调公的因素，即维护公共利益的需要，又要考虑到处理权利之间的纠纷时权利主体之间地位平等，即私的因素，特别是公的因素与私的因素的结合，统筹考虑合同双方体现公共政策的政府意志与财产性质的权利义务关系，防止将两者直接对立和相互割裂。在具体规则的运用上，也可以借鉴法国法上借用“拆离行为”理论，对于代建合同的争议进行分析，对于属于复合行为的争议可考虑进行分解，在具体的诉讼认定上，属于民事的部分适用私法规则，属于行政的部分适用公法规则。
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