第三节 公共工程代建制运行程序和运行效果分析
正当程序原则是美国宪法中规定的正当程序原则在行政法领域的具体适用，其核心思想是行政机关行使行政权力剥夺私人的生命、自由和财产时，必须听取当事人的意见，当事人有要求听证的权利。行政正当程序原则是美国参与行政、要求行政程序的透明化的体现。从经济学角度分析，公开、透明的程序能够对行政管理双方的信息不对称情况进行有效校正，从而减少行政成本，提高行政行为的可行性，有利于被规制方遵守。现代行政实践中，由于行政自主决定的范围和程度增加，行政除了遵守法律之外，因应行政任务的变迁，逐渐取得了一定的独立性，但同时也增加了民主正当性对行政权力运行的控制力度，人民的主张无法通过立法途径在行政活动中得到及时体现，因此，从正当程序中获得补偿。此外，从技术角度观察，由于现代行政任务日趋复杂，专业性以及需要照顾到的利益团体方方面面，如果人民不能通过行政程序参与到行政管理过程中来，极有可能造成行政成本的巨大浪费以及管理效果的不可行。在规制活动中，人民参与主要体现在价格听证、规制政策做出以及规制处罚的形成程序上。
一、公共工程代建项目选择程序
（一）公共工程代建项目的范围
由于我国尚未出台公共工程代建制的管理办法，在代建项目选择上没有全国统一规定。按照国务院《关于投资体制改革的决定》，非经营性政府投资项目要加快推行代建制。实践中各地规定了不同的范围标准。归纳起来，可以分为三类情况：一类范围是从项目资金来源划分，即区分资金是属于政府投资资金还是其他社会资金，要求所有政府投资项目都要实行代建制。比如，《海南省政府投资项目代建制度管理办法》规定，除涉及国家安全、国家秘密的项目外，凡是政府投资项目均要求实行代建制（项目法人具备自行组织建设能力的除外）。二是以政府投资的项目性质来划分。即对经营性政府投资项目和非经营性政府投资项目进行区分，原则上非经营性（不以赢利为目的）政府投资项目都要实行代建制，但在非经营性项目所包含的具体范围上有所不同。比如，北京市规定，政府投资占总投资60%以上的公益性项目实行代建制。其中，公益性项目主要包括5类：一是党政工团、人大政协、公检法司、人民团体机关的办公业务用房及培训教育中心等。
二是科教文卫体、民政及社会福利等社会事业项目。三是看守所、劳教所、监狱、消防设施、审判用房、技术侦察用房等政法设施。四是环境保护、市政道路、水利设施、风沙治理等公用事业项目。五是其它公用事业项目。而在《云南省省本级预算内投资建设公益性项目代建管理办法（试行）》中规定的代建项目范围主要是党政工团、人大政协、公检法司、人民团体机关的办公业务用房等;科教文卫体、民政及社会福利等社会事业项目;以及看守所、劳教所、监狱、消防设施、审判用房、技术侦察用房等政法设施。并不包括环境保护、市政道路、公用事业项目。此外，还有一些地方是选取了部分行业项目进行代建试点，比如上海市的代建项目范围主要是市政（含越江设施）、公路等建设工程。
（二）公共工程代建项目选择的原则和标准
公共工程代建制是以公共利益为前提设计的一项制度，尽管公共工程都具有公共产品属性，但并非所有公共工程都必须纳入这个制度约束的范围。公共工程代建项目选择应遵循如下原则和标准：
一是代建项目应具有完全公益属性。公共产品是具有非竞争性和非排他性的产品，其中，非竞争性是指某个消费者消费公共产品并不影响其他消费者的消费，而非排他性是指公共产品的利益不能被特定的某些消费者所独享。但是，在现实生活中，除了国防、外交等极少数公共产品完全符合上述所称的公共产品概念外，绝大多数政府提供的产品是不完全符合上述条件，但是与私人产品又有明显的区别，通常称准公共产品，或者称混合公共产品。这些准公共产品虽然也具有非竞争性和非排他性但是却并不完全，有的只有非竞争性但却没有非排他性、有的只有非排他性但却没有非竞争性、也有的只有一部分非竞争性和非排他性。在这些公共工程中，代建项目所针对的对象就应该是完全遵循社会公益目标，具有公益性质的公共工程，而那些具有经济性的经营性公共工程则不宜纳入代建范围。
二是代建项目应属于政府全额投资或者政府投资占控股。公共工程项目资金既可以来自政府投资，也有一些来自企业投资或其他社会资金。代建项目应以政府全额投资或者政府投资占控股项目为主，其他项目应由企业投资主体自行确定项目管理方式，这也是尊重企业投资主体地位和企业自主决策权利的体现。就政府投资资金来讲，包括财政预算内投资资金、各类专项建设资金、国家主权外债资金和其他政府性资金，无论政府采取直接投资、资本金注入还是投资补助、转贷、贴息哪种方式，对于政府全额投资或者政府投资占控股的属于代建项目范围的应进行项目代建。
三是代建项目应达到一定规模。制度的设计需要考虑经济成本。尽管代建项目的资金来源以政府投资为主，但规模的大小应作为选取代建项目的一个重要标准。根据我国有关工程建设项目招标范围规定，政府投资单项施工合同在200万以上的必须进行公开招标，因此，代建项目范围的选取至少不应低于这个标准。
从各地实际情况看，执行的规模有一定差异。比如，浙江省规定的规模是总投资在500万元以上的党政机关办公用房及培训和教育中心、社会事业单位、政法设施项目以及其他省级公用事业项目；宁夏自治区规定的规模是总投资在1000万元以上，且政府投资占总投资的70%的项目；而贵州规定的范围是投资300万元以上且财政性投资占总投资50%以上或使用国外贷款300万元人民币以上的省级非经营性房屋建筑工程和市政基础设施工程。因此，从我国地区间差异较大的国情出发，代建项目的规模不宜太小，否则，其制度价值的作用将难以发挥。笔者整理了部分地区代建项目范围和标准，见附表3-2（略）。
二、公共工程代建单位选择程序
由于私人机构在公私合作履行国家任务中的特殊角色，使得代建单位选择程序，不仅是代建制启动的初始程序，更是整个代建制实施程序中最为关键的程序。该程序能否符合正当法律程序的要求，直接影响作为公共部门的行政机关能否选择到适宜的合作伙伴，以确保国家资金的有效运用；也决定了行政权在引入市场竞争机制的过程中能否体现程序正义的要求，是否保护了合同竞争者的利益。因此，“如果立法者制定了关于相对人资格、条件的具体规定，行政机关应该一直遵守这些程序规定，即使没有相关规定，以维护公益为己任的行政机关仍然有义务选择一个对履行任务而言，在能力、组织、财务、信用等各方面均具备最佳条件的相对人，此时，选定最佳相对人正当法律程序的要求就至关重要，不容忽视”。
尽管2004年国务院发布的《关于投资体制改革的决定》提出了应通过招标等方式选择专业化的项目管理单位，但并没有明确招标作为代建人选择的唯一方式。实践中，各地根据不同市场发育程度，选取了不同的方式，除了政府直接建立或指定一个事业单位作为代建人这种指定方式外，通过市场竞争方式选取代建单位的主要有招标和竞争比选两种形式。
（一）招标方式
在已开展代建制的地方中，由政府授权有关部门通过招标方式，选择具有独立经济能力及技术实力的企业或中介机构做代建人的方式占多数。一些地方还在代建制管理规定中明确规定应采取招标方式。比如，《北京市政府投资建设项目代建制管理办法（试行）》第四条就规定，政府投资代建项目的代建单位应通过招标确定。市发改委负责政府投资项目代建单位的招标工作，各相关专业部门按照职责分工参与或配合招标工作。《湖南省政府投资项目代建制管理办法》第十三条规定，代建单位由发展改革部门会同政府出资部门、项目行政主观部门，依法通过招标方式选定。在招标投标程序中，影响制度运行和实施效果的主要有几个关键环节：
首先是发布招标公告，这个环节的关键是要保证公开和透明。一般情况下，有关部门委托招标代理机构办理招标事宜，将有关代建项目招标的信息向全社会公布，以要约的方式邀请符合条件的市场主体参与竞争，招标的内容就是建设项目的代建方案。为保护市场竞争主体的知情权和参与权，一方面招标公告应在国家指定的媒介发布，另一方面招标文件的内容不得有歧视性条款或者排斥潜在投标人的条款，这是程序公正的要求。第二个环节是评标环节，这个环节的关键是保证程序的公正。评标专家一般从专家库里随机抽取，专家名单在中标结果确定前对外保密。评标专家要分别对技术标和商务标进行评分。对于代建项目来讲，技术标应考虑的因素包括：项目管理组织结构、项目进度控制、质量与技术控制、投资控制、合同管理能力、资料文件的搜集和整理能力、现场管理和工程组织策略评审。商务评议应包括投标单位承担过类似工程项目的管理、设计、施工、监理的经验、质量体系认证、公司资质、拟派本代建项目的主要技术、管理人员资历、业绩经验、注册资本金、近三年平均净利润、近五年因投标人违约而介入的诉讼案件等。第三个环节是公布中标结果，这个环节的关键是要做到公开和提供给未中标单位进行质疑的机会。行政机关根据评标委员会的结论确定中标单位，发出中标通知书，同时，从保障其他竞争者权益的角度出发，要给予其他利害关系人提出疑问甚至投诉的权利并畅通相关救济渠道。
（二）竞争比选方式
竞争比选是当下一些地方采取的代建单位选择方式，即先挑选出一定数量的代建单位形成名录，根据项目情况从中挑选出代建单位。上海、江西等省市采取的这种方式。根据《上海市市政工程建设管理推行代建制试行规定》第五条规定，项目法人应在工程前期通过市场竞争方式选择工程管理公司，参与比选的工程管理公司不得少于3家。对工程规模下且技术难度不高的项目，可以通过其他方式直接选择工程管理公司，但必须经市市政局同意。上海市在代建制试点阶段，就是采取先由市建委、市政局、水务局、环卫局、交通局等部门推荐本行业内的单位，然后，政府有关部门通过组织对这些单位进行审核比选，从中选取了十几家单位作为承担政府投资项目的工程管理公司。这些代建单位主要是一些大型国有企业，具有承担过政府投资项目的管理经验。竞争比选方式的出现在一定程度上与我国代建市场发育程度不高、竞争机制难以充分发挥作用有关。由于代建市场建设是一个从无到有的过程，代建单位的培育也需要一个过程。目前，具体资格条件和要求的代建企业数量并不多，特别是在一些经济落后地区，全面市场化选择代建人的机制尚未形成。因此，竞争比选的方式具备一定的现实基础。但是，从另外的方面看。这种竞争比选的方式由于政府部门干预多、竞争性低，容易导致信息不对称和内部人控制问题，使得建设领域资源大量地耗费于寻租活动。因此，竞争比选程序的关键还在于进一步增强程序的公开性和竞争性，扩大竞争比选的范围，不仅行政机关能够推荐代建单位，也应畅通社会征集的途径，并应将竞争比选的结果向社会公示，接受社会监督。
三、公共工程代建制运行效果
对公共工程代建制运行效果进行评价，能够检查制度在运行中的问题、运行的质量和效率，也便于更好地进行改进，提供更好的公共产品和服务。严玲博士在其《公共项目治理理论与代建制度绩效改善研究》的博士论文中，提出了一个政府投资项目代建制评价模型，并对企业代建制和事业单位代建制两种模式进行了分析，得出企业代建模式优于事业代建模式的结论。
从行政法角度考察代建制运行效果，不仅仅在于经济上的投入与产出的对比，更应注重行政目标的实现，以及与行政目标同步的民主法治理念的传播与行政方式的法治化等。具体而言，可以从以下两个方面入手：一是从行政目的的角度出发，即公共工程代建制是否以满足社会公共利益和人民基本权利的要求为目标，行政管理目标的明确对于提升绩效管理的效果究竟如何，这是衡量和评价的基准。二是从手段层面考量，即公共工程代建制所运用的具体行政手段的效率性究竟如何，即代建制所采取的具体的方法手段如何实现投入成本与产出结果之间的效益最大化。这是衡量和比较的重点。下面，结合代建制实施以来完成的项目建设案例进行分析考量。
（一）行政管理目标的明确对于提升绩效管理的效果
公共工程代建制绩效管理是通过行政机关与代建单位签订合同，在合同中明确绩效管理的目标，并进而使代建单位通过细化落实该目标的具体措施来实现的，这是制度运行的一个重要引领性指标。在推进公共事业民营化改革中，一些国家不断摸索并建立起严格的绩效评估制度，并在公共部门与私人部门签订的契约中，明确私人部门所提供产品和服务的具体标准和要求，将其作为绩效考核的依据，从而保证了行政目标的实现。比如，在法国最常见的特许经营中，政府通过与私营部门签订契约的方式，明确绩效标准，对特许权受让人来讲，其首要义务就是“确保服务的运行”，具体包括“受让人有义务自己从事服务而不能将其委托给其他人”、“有义务服从行政机关的命令，后者可单方面修改服务制度”、“有义务遵守服务运行原则、连续性、用户平等的原则”等，如果有所违反，则受让人将会受到“罚款、查封、失去经营权”等处罚。对我国公共工程项目而言，由于政府投资的非经营性公共工程是公共生活领域的重要组成，与人们的生活息息相关，直接关系经济社会发展和群众的切身利益，因此，长期以来公共工程的"质量、工期、投资、安全"是工程管理的四大控制目标，也是公共工程代建制要实现的任务和承担的责任。代建制实施以来，在克服“三超现象”、控制政府投资方面成效显着。据统计，上海市实行"代建制"后，消除了机构临时拼凑、人员不稳定、业务不熟悉、管理不到位等弊端，有效的控制了投资，代建工程管理费用占工程总投资比例基本控制在3%-5%，而自建项目管理费用占工程总投资的比例大都在8%-10%。重庆市到目前为止，实行代建制的公益性项目无一超概算，政府投资项目的整体效益大大提高，如运用代建制建设的江北机场总投资2.91亿元；而同期修建的国内其他几个机场投资均超过了10亿元；建成的奥体中心游泳跳水馆，代建方通过对原设计方案的深入研究和优化，节约投资1000多万元。截止2007年3月，深圳市实行代建制的政府工程77项，总投资340亿元，不仅没有一项工程出现超概算问题，而且还节约建设资金20多亿元。
（二）奖励机制对于提升绩效的效果
行政手段的适当性、必要性以及效率性是制度运行的保障，也是评价的重要内容。在代建制诸多手段里，奖励机制的效果最易显化，因此，将其作为重点分析对象。可以说，激励性规制是各国政府在民营化改革中广泛采用的一种规制政策，目的是利用私人机构追求自身利润最大化的需求，采取有针对性的激励性手段，引导企业提高管理效率，降低规制费用，最终实现企业经济效益和社会福利最大化的双重效果。为此，公共工程代建制建立了代建奖励机制，2004年《财政部关于切实加强政府投资项目代建制财务管理有关问题的指导意见》规定，“代建管理费要与代建单位的代建内容、代建绩效挂钩。财政部门要制定专门的办法加强对项目代建单位建设管理工作的考核，实行奖优罚劣，奖励资金可从项目结余资金中开支。”据此，各地出台的有关代建制管理办法中普遍设定了代建奖励机制。
具体执行过程中，有两种奖励形式。一种是代建奖励资金。在全国27个实行企业代建模式的地区中有22个地区规定，对于代建项目实现资金节余的应给予一定数额的代理奖励，奖励经费一般由行政主管部门确认后，从项目预备费中支出。（部分地区代建奖励情况见附表）二是给予评标加分权。即对表现突出的代建单位给予项目优先推荐权。比如，重庆市发改委、财政局、建委印发的《关于加强市级政府投资项目建设管理代建制工作的通知》中规定，对圆满实现建设管理代建制项目投资、质量、工期三控制目标的，除了一定的奖励资金外，还享有有限推荐参与以后代建项目的投标，并在评标时给予适当加分的权利。笔者整理了部分地区代建奖励情况，参见附表3-3（略）。
目前，对于代建激励机制的效果尚难以做出客观判定。一方面，代建奖励在调动代建单位控制投资和节约建设资金方面有很强的正向激励作用，另一方面，在具体实施中也可能对代建单位产生误导，诱使代建单位为赢取节支奖励而偷工减料、降低建设标准，因此激励机制如何设计是下一步机制完善中应考虑的问题。
（三）部分代建项目的实施效益分析
从收集来的已完成代建项目看，"投资、质量、工期、安全"控制指标的完成普遍优于同类的非代建的政府投资项目。首先，在投资控制上基本上都达到了控制目标，有些项目还通过优化设计等节约了政府资金。比如，乌鲁木齐市政府从2000年开始实行政府投资非经营性项目代建制，5年来共为政府省下了5亿多元。北京回龙观医院在项目代建过程中，最初的设计概算投资2600万元，但设计图纸确定后，预算超出了400万元左右，在这种情况下，代建单位分析提出了超预算的三个原因，并提出了解决方案。在保证工期和质量的前提下，最终消化了400万元超出款，得到了有关管理部门和使用单位的认可。2008年7月竣工的长沙市首个代建制试点项目“新华社湖南分社新建办公区”项目，批复概算投资4576万元，通过实施代建管理，消化了因设计优化和不可预见等因素所增加投资，确保了投资控制在原批准概算内，并节约投资近600万元。西安大明宫现代家居城项目预算额2.5亿，招标合同价1.65亿。其次，在工程质量上，不少代建项目获得了工程建筑领域的质量奖。比如，安徽省图书馆新馆工程在代建过程中严格履行招标程序，仅电器设备一项就节约了26%的概算投资。代建单位用节余的资金提高了新馆部分单项设计标准，并改造了建筑面积6000多平方米的老馆。该工程还荣获安徽省建设工程质量“黄山杯”奖和省科委“科技进步奖”。此外，在工期和安全方面，没有出现有关代建项目的不良记录。部分代建项目与同期非代建项目的投资比较可参见附表3-4（略）。
（四）对公共工程代建制长期效应的担忧
尽管从公共工程代建制短期效应的评估效果看，公共工程代建制在控制政府投资“三超”，提高政府资金使用效益和专业化管理水平方面取得了明显成效。但是，就如同一些西方学者对于公私合作的批评和担忧一直不绝于耳一样，对公共工程代建制长期效应如何，有的专家也存有疑义。认为，公共领域中引入公私合作，并没有体现出公共行政的价值。公共行政是以民主宪政为基础，强调人民主权、公民权利、公共利益、社会责任等多元价值，而市场机制只是在解决公共服务的资金、效率和质量方面有所作用，承担公共任务的私人部门本身并不具有公共性，公共利益与公共责任不是它们行动的标尺，而追求经济利益和效率优先对其来讲才是天经地义的事情。因此，将公共事务委托私人部门来行使，天然存在着公共机构的目标与私人机构的目标不统一的问题，而以为私人机构能够自觉承担公共部门目标的意愿也是不切实际的。应该讲，上述担忧在实践中不无例证。
18世纪后期的英国，公路供给由私人经营，实行的用者付费制，但由于私人公司所收之费大都被中饱私囊，没有用于维护道路，导致道路质量每况愈下，因此政府不得不进行接管。2006年，辽宁省兴城市建设局，因龙雨供暖公司供暖质量难以保证，遂召开听证会，取消该公司的供热特许经营权，并临时接管了供暖。此外，对于代建奖励的效果，不仅使用单位和代建单位之间有意见分歧，有的专家也担心代建单位处于经济利益的考虑，为获得奖励而降低建设标准或者进行不必要的节资，因而影响工程的功能和质量。此外，对于公私合作的潜在风险问题，有学者认为，这是容易发生腐败的一个区域。合同外包、特许经营、补贴可以通过贿赂、串谋和索取来活动，凭单制中也可能发生伪造、盗用、出售和非法收购行为。上述都是对公共工程代建制进行评估需要考虑的因素。
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