第二节 公共工程代建合同的法律分析
一、现行三类公共工程代建合同在中国的实践
“合同作为两大监管依据，其重要性并不亚于法律；对于大多数新兴经济体，包括中国，由于法律不完备，在某种情况下，合同可能成为监管的唯一依据”。代建合同作为代建制法律关系的表现形式，以提高公共工程供给的质量和效率，进而增加全社会福利为目的，界定了代建制所涉及主要主体之间的权利、义务和责任。目前，我国还没有制定全国统一的代建制法律和行政法规，也没有制订统一的标准合同文本。总结全国各地的实施模式，代建合同可归纳为三种类型。
（一）第一种类型：行政机关与代建单位、使用单位签订的三方代建合同型
即由作为政府投资人代表的行政机关，出面与代建单位和项目的使用单位签订委托代理合同，明确三方的权利、义务和责任。目前，北京、浙江、宁夏、武汉等地采用此种模式。以北京示范合同文本为例，委托代建合同由委托代建合同书、通用合同条款、专用合同条款、附加协议条款组成，由委托人、代建人、使用人三方签订。合同示范文本中主要内容包括：1、签订依据：根据《中华人民共和国合同法》、《北京市政府投资建设项目代建制管理办法（试行）》，为保证市政府投资建设代建项目的顺利实施，充分发挥政府投资效益，严格控制投资概算，经委托人、代建人与使用人三方协商同意，签订本合同。2、项目概况简介：如项目名称、项目总投资、建设地点、建设规模、建设内容。3、代建项目管理范围和内容；4、代建项目管理目标：投资控制金额、工程质量标准、代建管理期限；5、代建管理费计费方式；本合同组成文件及解释顺序；6、委托人、代建人、使用人三方各自的承诺。通用合同条款包括:语定义、适用的法律法规、语言；各方的（合同）权利，各方的（合同）义务，各方的（合同）责任，合同生效、变更与终止，争议的解决等。专用合同条款包含代建管理费计算方法，代建人节约建设资金的奖励计取方法，竣工验收标准，工程验收合格移交管理，建设资金和代建项目管理费拨付方式、时间、金额等，代建人应提交银行履约保函，代建人向委托人汇报代建工作进展的方式和时间，选择专业工作单位的监督管理措施，代建项目建设资金专用账户管理方法，使用人向代建人提供项目使用需求（或功能需求）报告的具体时间，使用人为代建人提供的现场办公和生活条件，使用人自筹资金拨付方式和时间。代建人在责任期内如果失职应承担责任，损失赔偿办法等。在实践中，还出现了一种委托人与使用人一体的合同，比如北京奥运工程建设项目，北京市政府成立了北京市“2008”工程建设指挥部办公室，具体负责奥运工程建设管理，在其与代建人签订的《委托代建合同》中，北京市“2008”工程建设指挥部办公室既作为代建工程的委托人身份，又作为代建工程的使用人身份。
（二）第二种类型：行政机关委托函与项目法人和代建单位两方合同型
即政府投资项目法人，依照政府的委托函，与代建单位签订代建合同。这里的政府投资项目法人主要是指公共工程项目确定后，由政府成立全额投资或政府控股的项目法人或者是经政府授权的投资主体。换句话说，这类合同实质上是两个委托关系，由两部分内容组成，即政府部门的委托函与代建合同，缺少了任何一项，该合同都不能生效。目前，上海、海南等地采用这种模式。以上海为例，在代建项目确定后，依据《上海市市政工程建设管理推行代建制试行规定》，由政府确定的项目法人通过比选或直接选择的方式选定工程管理公司作为代建单位，在建设项目立项后，上海市发展改革委出具委托项目代建函，明确委托由项目法人由项目法人与工程管理公司签订建设工程项目管理委托合同，明确双方的权利和义务。委托合同文本参照国际工程师协会（即FIDIC）业主/咨询工程师标准服务协议和国家建设监理合同示范文本的有关条款。关于项目法人与代建单位签订的项目代建管理协议主要包括以下内容：1、工程概况，包括工程名称、工程地点、建设内容、建设规模、建设周期、投资规模；2、主要建设目标，包括设计方案报审、扩初报审、主体施工、竣工验收的目标；3、项目代建管理班子的组成及服务方式；4、工程移交；5主要工作内容，包括甲方和乙方的工作内容；6、甲方的权利和义务；7、乙方的权利和义务；8、代建期限；9、代建管理费的支付；10、奖罚措施；11、违约责任；12、其他。
以某个建设项目为例，政府部门的委托函内容主要包括：
1、委托的性质和内容：
某部门（以下简称“委托人”）委托（代建单位全称）（以下简称“受托人”）对某建设项目进行代建。在《项目代建合同》生效之日起至本工程竣工并移交资产和资料之前，受托人作为本工程的项目法人，享有项目法人权利，并承担相应责任。
委托管理的范围和内容包括：按照批准的初步设计确定的建设规模（建筑面积）、建设（装修）标准和概算总投资，组织施工图设计；办理规划、土地、环保、施工等许可手续；组织施工、监理、设备材料供应等招标活动；负责工程建设过程中有关合同的洽谈与签订，编制决算报告，负责竣工验收工作；整理工程档案资料，向项目使用单位移交资料和相应资产等对工程建设实行全过程管理，并对工程质量终身负责。为加强项目前期和后期工作的衔接，根据项目目前进展情况，受托人尽早接手完成项目使用单位已经进行但未完成的工作，迅速推进项目建设。
2、委托人及受托人责任
在代建过程中，委托人和受托人就双方的责任约定如下：
委托人对受托人工程代建全过程事宜有监督、质讯的职责；按年度投资计划将项目建设资金及时拨付到项目建设的专用账户，保证项目按期进行，并按照本委托书的约定，按时向受托人支付代建管理费。
受托人行使项目法人的相应权利，可以自主按照项目委托管理的内容和范围进行项目管理和项目建设，并严格控制项目预算，确保工程质量，按期交付使用；按照委托人的要求，报送施工、监理、设备和设备采购等单位的招标情况、工程进度、工程款拨付和竣工验收等各项报告或资料；受托人必须充分尊重使用单位对该工程的使用要求，充分满足使用单位的需求，并在工程竣工验收后，办理资产和资料移交手续。
3、代建管理费的确定与支付
4、委托期限：
根据本工程建设的要求，工程的建设周期为天，起始和结束日期为：
年 月 日至年月日。
受托人必须在该委托期限内，完成工程的竣工验收和其他相关事宜。
5、银行履约保函
在本委托书签订之前，受托人应向委托人提交一份由具有法人资格的银行出具有效的履约保函。本保函直至工程验收合格后28天内一直有效。银行履约保函的金额为：批复的可行性研究报告中本项目“建设安装工程费”的%。为取得履约担保所需的费用，由受托人自行负责。
6、违约责任
受托人发生下列行为，委托人将视为违约：受托人擅自突破工程投资概（预）算；未能完全履行本委托书和《项目代建合同》，擅自变更建设内容、扩大建设规模、提高建设标准，致使工期延误、工程质量不合格或达不到使用单位的约定要求。受托人违约所造成的损失或投资增加额一律从受托人的银行履约保函中抵扣；履约保函金额不足的，相应扣减项目代建管理费，仍不足的，扣减受托人的自有资金。违约的赔偿责任遵从受托人在银行履约保函内的承诺。
7、重大变更
委托人和受托人约定：如果在施工过程中，因技术、水文、地质条件出现重大变化等不可抗因素必须进行设计变更或增加投资的，应由受托人、监理和使用单位共同提出，经委托人指定的专家机构论证后，报委托人和其他有关政府部门审批后方可实行。
8、双方约定的其他事项
本委托书的未尽事项，由使用单位和受托人在《项目代建合同》中再予以约定。《项目代建合同》中的所有内容视为本委托书的补充条款，与本委托书一并履行。
（三）第三种类型：代建单位与使用单位之间签订代建合同
这种类型合同，政府有关部门不作为合同方，也不出具授权书或委托函，而是按照当地代建制管理规定，直接由代建单位与使用单位签订双方代建合同。重庆、宁波、厦门、贵州等地方采取的这种合同模式。以重庆为例，《重庆市政府公益性项目建设管理代理制暂行办法》第十一条规定，项目单位与中标代理机构，依法签订建设管理代理合同，并报市发展计划行政主管部门、市建设行政部门和市财政部门等有关部门备案。与此同时，《办法》中还明确规定了代理机构（即代建单位）的工作内容、权利和义务；以及项目单位（即使用单位）的责任。对于代建合同中关键的代建费用取费问题，也在《办法》中明确，代理费经财政部门和发展计划行政主管部门审定后计入项目总投资。此后，重庆市财政局、重庆市发展计划委员会联合下发了《关于政府公益性项目建设管理代理费总额控制数费率暂行规定的通知》，规定了项目建设代理费取费标准和计算方法。另据调查，实际工作中，项目单位与中标代理机构，依法签订的建设管理代理合同在报经有关部门备案时，未经有关行政监督部门审定通过的不能执行。
据有关专家对全国34个实行代建制的地区（包括省、直辖市、自治区、计划单列市和副省级省会城市）统计资料显示，除7个采用政府机构集中代建模式而非订立合同方式的地区外，有9个地方采用的是三方代建模式；18个地方采用的是两方代建合同，其中，类似上海两方模式的，即由政府投资人代表（投资公司）与代建人签约的有11个地区，类似重庆模式的，即由政府投资主管部门选择代建人并指定其与使用人签约的有7个地方。
部分地方代建合同情况参见附表3-1（略）。
我国法学家梁慧星对“代建制”试点中的三种合同模式进行了深入分析，并分别研究了各模式的优点和缺点，他认为，“三方代建合同”模式，与另两种两方代建合同模式的差别，集中体现在代建单位的“权限”上。即“三方代建合同”体现了代建单位“两代、两管”的权限。所谓“两代”，是指代建单位根据三方代建合同的约定，享有对投资人的“代表权”（代行投资主体的职权），享有对使用单位的“代理权”（据以委托招标投标并签订设计、施工、安装和采购等合同）；所谓“两管”，是指代建单位基于其“代表权”和“代理权”，拥有对项目投资资金的“管理权”，和对项目工程建设施工的“管理权”。而“两方代建合同”中，代建单位的“权限”是“一代、一管”，即根据投资人（或使用单位）的委托和授权，享有对外签订合同的“代理权”，和对项目工程建设施工的“管理权”。
二、行政机关主导性权力分析
在行政合同中，行政机关享有的主导性权利是一个很突出的特征。尽管在公私合作的背景下，公权利主体与私权利主体的地位渐趋平衡，行政权力与行政相对人的权利义务关系趋于平衡，但由于行政合同所具有的社会公共特性，它的实现从根本上看是为行政目标服务的，因此，为保障行政合同的履行和公共利益的实现，应赋予行政机关在行政合同中的主导性权利，在某种程度上说，行政主导权具有基础性地位。在法国，最高行政法院提出了“高权特殊条款”，这是行政合同的决定性衡量标准。据此标准，行政当局缔结的为了满足公共利益需要而签订的合同，行政当局可以享有高权特殊条款，即包括高权控制、审查、指示和强制执行权力，以及变更合同等命令权力。这也是行政合同区别于民事合同的一个重要标志。法国行政法通过判例创造了行政主体最完整的特权，它包括：（1）基于合同的对方当事人必须得到政府特别信任，行政主体否决合法招标权；（2）要求对方当事人本人履行合同义务权；（3）对合同履行的指挥权，包括对合同履行的监督控制权和对具体执行措施的指挥权；（4）以补偿对方为前提的单方面变更合同标的权；（5）以补偿为前提的单方面解除合同权；（6）对对方当事人违反合同的制裁权，包括金钱制裁（违约金和损害赔偿）、强制手段（作用于当事人不履行义务时，由行政机关依职权采取措施实现合同所规定的义务）和无任何补偿地解除合同。
德国法也规定，原则上，私人部门在行使被授予的行政权限范围内，服从包括对其活动的合目的性、专门性监督在内的所有国家监督，其中合法性监督是其必须服从的。
在公共工程代建合同中，其主导性权利主要包括以下内容：
（一）项目决策权。行政合同因社会公共利益而存在。对于行政合同的内容，政府仍然具有极大的自由裁量权，政府在法律范围内可以自主决定合同的标的、履行方式、履行时间以及交付等，而不能取决于行政相对方的意志。
就代建合同看，行政机关作为合同当事人，同时也是代建项目的审批部门，不仅代建项目的立项需要经有关部门批复同意，而且在代建合同中有关代建项目的建设标准、设计变更等内容也需要经其批准。以北京某项目代建合同为例，上面明确规定“委托人有对项目的具体建设规模、建设内容、设计标准、装修标准、设计使用功能要求等所有项目特性，以及有关变更的最终审批权”。
（二）合同内容变更的决定权。由于公共工程项目在实施中会出现因外部条件和内部因素变化，而引发设计标准的改变、投资规模的变化，或者管理人员的调整等，而这些因素的变化都可能对公共工程的建设进度和质量等造成重大影响，为及时掌握有关信息，避免信息不对称以及由此侵害公共利益，代建合同中规定了行政机关对代建合同变更内容的决定权。比如《北京代建合同》规定，委托人有权对因不可抗力事件、法规政策调整、技术规范变更、水文地质变化、使用功能改变等因素引起的设计变更及其投资调整，或施工条件变更造成的投资调整进行备案或审批。委托人有权对已批复的初步设计概算中多计、重计、少计和漏计的投资进行调整，有权对施工图预算进行审核。同时规定，委托人有权要求代建人更换不称职的项目管理部工作人员。委托人有权要求代建人赔偿因其管理不善，或者擅自变更初步设计批复的建设内容、规模、标准，致使项目决算投资额超过概算投资额、工期延长、工程质量不合格或者不具备初步设计文件确定的使用功能，而增加的投资额或者所造成的损失。
（三）项目实施中的监督检查权。公共工程代建项目是政府投资的公共工程，项目建设和质量直接关系社会公众利益，而向社会提供合格满意的公共产品是政府义不容辞的责任。当政府将提供公共工程供给的任务委托私人机构承担的同时，并不意味着其责任的完全推卸。因此，行政机关在合同履行中的一项重要责任就是保证公共工程在控制的投资额度内如期高质量的完成，而保证的重要手段就是履行其监督检查权。为此，在代建合同中普遍赋予了行政机关的监督检查权，包括合同实施中的过程检查以及代建工作完成后的后续检查评估。举例说明：《北京代建合同》第四条规定，委托人有权全面指导、监督、检查代建项目的实施，对违规行为予以纠正。第八条规定，委托人有权在代建工作完成后，组织对代建人进行客观、全面、公正的绩效评价。《奥运工程建设项目委托代建合同（某赛场建设项目）》中规定，委托人有权对代建项目进行稽查，对违规行为予以纠正。
（四）合同单方变更权与解除权。行政合同在履行过程中可能会因一些因素的产生而可能危害公共利益时，需要行政机关根据这种情势的变更迅速做出决定，以保证公共利益不受侵害。“如果撤销一个合同对于防止或消除某种对社会的一般福利的严重危害是必须的，那么在任何时候，则授予作为合同当事人一方的行政机关最终的撤销合同权力和单方面的解除合同的权力。”
因此，当代建单位的行为危及到公共利益时，比如代建单位违反合同要求私自变更项目规模或标准，或者降低项目的质量要求而有可能给公共工程使用带来不利影响时，作为合同一方的行政机关就应及时予以制止并在必要时中止或终止合同。以北京某医院急救中心项目代建合同为例，其中就规定，当代建人未履行全部或部分代建义务，而又无正当理由，委托人可发出警告直至解除合同，代建人承担违约责任。
（五）对违反合同的行为进行制裁的权利。制裁权是一种具有强制方式的行政权，之所以体现在合同的内容中，是从保障合同有效实施，实现公共管理的任务目标的角度制订的，是体现行政机关行政特权的最重要的标志。由于制裁权对合同当事人的利益会造成极大侵害，因此，制裁权所针对的行为相较其他行为来讲，也具有严重性。比如，在《奥运工程建设项目委托代建合同（某建设项目）》
代建合同中，就规定，在本项目的设计、施工和材料设备采购等过程中，若委托人发现代建人存在违法违规和违反合同约定的行为，委托人可中止有关合同的执行，由市有关行政主管部门依法进行处罚，该代建人三年内不得参与本市政府投资建设项目代建人投标，并作为不良行为记入市建设行业信用系统，并进行相关信息批露。情节严重的，降低资质等级，直至吊销资质证书。
三、代建单位和使用单位的权利分析
（一）代建单位的权利
总结当下各类代建合同，一般来讲，代建单位的权利主要体现在代建项目的建设组织、管理及协调上，基本包括以下内容：(1)依法依规按程序选择专业工作单位和设备、材料供货商，并与其签订合同；(2)管理各类承包合同、文件和图纸；(3)与有关单位商定处理保修、返修内容和费用；(4)进行项目各参与方的协调工作；(5)提请使用方安排管理人员参加项目运营、维护的技术培训和项目移交接收工作；(6)对项目建设资金依据合同享有管理权，在与专业工作单位合同约定的价格范围内，享有价款支付的审核权、签认权。义务包括：（1）代建方在履行本合同义务期间，应遵守国家有关法律、法规，维护委托方和使用方的合法权益。（2）代建方应组建能够满足本项目代建管理服务需要的项目管理部，指定具有相应资格和工作经验的项目负责人，切实履行代建合同约定的代建工作范围和内容，完成代建工作，并按专用合同条款约定向委托方、使用方报告代建工作进展情况。（3）代建方应按批准的建设规模、建设内容和建设标准组织项目实施，严格控制项目投资，确保工程质量，按期交付使用。代建人不得在实施过程中利用洽商或者补签其它协议随意变更建设规模、建设标准、建设内容和投资额。因技术、水文、地质等原因必须进行设计变更的，应由设计单位填写设计变更单，并经监理单位、施工单位、使用方签署意见后，由代建方报委托方核准。（4）代建方应按有关规定选择专业工作单位以及设备、材料供货商，并接受委托方和使用方监督。（5）代建方应根据项目进度需要，向委托方提出投资计划申请。（6）代建方应严格执行国家有关基本建设财务管理制度，并接受委托方和使用方监督。（7）代建方应在项目建成后，协助委托方组织竣工验收，并将验收合格的项目在规定时间内向使用方办理移交手续。（8）代建方应在项目移交前，签订保修服务协议。（9）代建方应根据使用方提出的项目运行管理方案，组织运行管理人员培训。（10）代建方应建立完整的项目建设档案，在代建项目完成后将工程档案、财务档案及相关数据向使用方和有关部门移交。未征得有关方面同意，不得泄露与本项目有关的保密资料。
（二）使用单位的权利
归纳起来，使用单位的权利包括：（1）使用方有权对代建工作全过程进行监督，有权对各种违规行为以及不利于满足项目功能要求的各种问题要求代建方予以纠正。重大问题应及时向委托方反映。（2）使用方有权对工程变更内容提出意见，对变更内容签字确认。（3）使用方有权监督代建项目的工程质量和施工进度，参与工程验收。义务包括：（1）为代建工作提供必要条件，包括：按专用合同条款约定提供详细的项目使用需求(或功能需求)报告、负责办理项目建设用地手续、协助代建人办理与代建项目有关的各种审批手续、按合同约定为代建人提供必要的施工条件。（2）使用方负责政府差额拨款投资项目中自筹资金的筹措，并按专用合同条款约定确保资金及时拨付到位，承担资金不能及时拨付而延误工期及费用索赔的责任。（3）使用方应按代建方的要求，在规定期限内对项目的相关技术档进行会签和报批。（4）使用方应参与项目初步设计等其它设计方案的审查工作，对代建项目专业工作单位的选择过程进行监督。（5）使用方应对代建项目的工程质量和施工进度进行监督，配合完成工程验收，按有关规定办理项目接收手续。（6）使用方应授权一名联系人负责本项目的联络工作。（7）使用方应提出项目运行管理方案，配合代建方组织运行管理人员培训。（8）参与竣工验收。
（三）代建单位与使用单位在权利设置上的问题
实践中，代建单位与使用单位之间是一对充满矛盾的当事人。公共工程代建制的实施实质上是对公共工程供给上相关权利义务的重新配置。除了公共工程政府投资主管部门的职能有部分调整外，其他涉及的权利调整主要发生在代建单位和使用单位之间，也就是说代建单位在合同中的不少权利原本是属于使用单位的，而这些权利从使用单位的角度讲是不愿自主放弃的。特别是使用单位一般是行政机关或者事业单位，相较于作为私人机构的代建单位，具有一定的资源优势，即使有关权利由代建单位行使，但使用单位仍可能构成对权利行使的干扰。因此，无论在三方代建合同，还是两方代建合同里，代建单位与使用单位之间的权利义务配置都是影响公共工程代建制实施成效的一个重要因素，如果两者权利义务划分不合理，界限不清晰，势必会影响合同履行并进而影响公共工程项目建设。
下面，以一个两方代建合同为例，来进一步说明代建单位与使用单位在权利设置上的现实问题。根据某合同，作为甲方的使用单位，其权利有：①负责提出工程项目的使用功能需求、功能区域要求。在批准的概算范围及进度计划要求时间内，对完成的设计文件中工艺内容进行确认，并报主管部门审定。②负责对工程项目建设实施全过程中有关工艺的确认、调整进行协调，为设计单位提供有关的工艺资料、参数和相关数据等工艺条件。③协调使用单位与乙方关系，由甲方代表统一口径将使用单位的要求按计划进度以书面形式提交给乙方，努力使项目达到建设要求。④协助办理建设土地征用、房屋拆迁等有关手续。⑤参与工程项目建设重大活动，包括项目前期的各类审批；工程开、竣工；各类招投标；重大设计变更以及各类工程建设会议等系列活动。
作为乙方的代建单位，其权利包括：①会同项目主体单位，依据批复的项目可行性研究报告，组成开展项目建设的全过程管理活动；②组织开展工程勘察、设计等招标活动，组织设计方案的优化工作；③组织开展项目初步设计文件的编制及修改工作；④办理项目初步设计文件的审批、环保、消防等有关手续报批工作；⑤组织施工图设计及审图；⑥组织施工、监理和设备材料政府采购等招标活动；⑦负责制定项目建设进度计划、编制年度资金使用计划并报市发改委和市财政局审批。严格按照国家和XX市的建设单位财务会计制度，设立专项工程资金帐户，专款专用；⑧负责办理建设工程规划许可证，施工许可证和消防、园林绿化、市政等工程开工前有关手续；⑨负责工程合同的洽谈与签订工作，对施工阶段的项目建设实行全面管理和协调；⑩编制工程简报和专题报告，定期向市发改委、市财政局、使用单位汇报工程建设情况和资金使用情况；（11）组织工程中间验收和竣工验收，负责办理项目竣工备案手续；（12）组织编制工程决算报告，报市财政局审批，负责将竣工项目及竣工档案等有关技术资料向使用单位移交，向甲方办理资产移交手续；（13）负责保修期内的管理工作。
从合同规定的双方权利分析，使用单位与代建单位之间关系紧密又容易在行使过程中出现问题的主要表现在两个方面：一是在办理手续方面，代建单位负责办理开工前手续，而使用单位协助办理有关手续。二是在工程项目建设重大活动方面，代建单位是主要角色，使用单位是参与身份。应该讲，这两方面也是实际中出现问题较多的环节。比如在办理项目审批、环保、消防等手续时，由于国家层面没有出台相关规定明确代建单位的法律地位，而按照以往的建设审批流程，审批手续由项目使用单位办理，因此，代建单位办理时就遇到不被行政审批机关认可的情况，此外，一些报批手续需要使用单位提供材料，如果使用单位撒手不管，代建单位则无能为力。在招标投标环节，两者因为权利处理不当也容易发生矛盾，按照合同约定，招投标的组织工作由代建单位负责，使用单位只参与。但实践中往往出现两种倾向，一是代建单位通过一些手段比如不通知使用单位，阻碍使用单位参与；另外，有的使用单位超越其合同约定的参与权利，取代代建单位的角色，变参与者为组织和掌控者。
四、公共工程代建合同纠纷解决的现状分析
“行政争议是一种法律争议，是在行政法律关系中，因双方对权利义务分配过程和分配结果有不同意见而引起的。”公共工程代建制实施过程中的争议涉及行政机关与代建单位和使用单位三方之间的争议，既包括行政机关与代建单位的争议，也包括行政机关与使用单位之间的争议，还包括行政机关与代建单位、使用单位两者之间的争议，以及代建单位与使用单位两者的争议。因此，代建合同形成的争议格局不同于一般的政府与市场主体之间的二元争议，而是一个多元化组合。此外，由于代建合同的执行既涉及是否违法的问题，又涉及是否违反合同约定的问题，使得代建合同自身的效力、受委托代建行为的效力以及代建行为导致的法律责任呈现出比较复杂的形态。
（一）代建合同争议的主要类型
1、合同订立过程中的争议
合同订立中的争议主要发生在行政机关选择代建单位的过程中。目前，各地按照《国务院投资体制改革决定》的要求，根据不同市场发育程度，在代建单位的选择程序上采取招标、比选和直接委托等形式。在这个过程中，如果没有被选中的单位认为行政机关的选择程序和选择决定违反了有关规定或者有其他侵害其合法权益的地方，即会产生行政争议。这种情况在以招标方式选择代建人的情况为多。这与招标方式的公开竞争性以及《招标投标法》做出了明确的程序规定有关。比如，行政机关没有依照有关规定通过招标等竞争方式选取代建单位，或者在招标过程中违反招标投标法规定的程序和条件选取中标人，比如招标公告发布不合法，评标委员会组建不符合规定，评标专家评审不公正、行政机关没有按照规定选取中标的代建单位等。这些都是容易发生争议的地方。事实上，在公共工程代建制实施中，合同订立过程也是发生争议最多的环节。此外，行政机关超越了其职权范围违法进行委托代建也可能在合同订立过程中发生争议，比如，公共工程代建制实施涉及多个行政部门，政府明确某个行政机关作为委托人，但其他的行政机关进行委托的情形，在这种情形下，主要是其他利害关系人提起争议。
2、合同履行过程中的争议
合同履行中的争议主要发生在几个环节：一是，行政主体违反法定权限实施委托行为，比较容易发生的是行政机关超过规定允许的职权范围进行委托。比如，地方有关代建管理办法规定了行政机关委托代建的范围，但行政机关委托的权限超过了这一规定。二是，因行政主导权的行使而发生的争议。如前所述，在代建合同履行中，行政机关享有行政主导权，由于这些权利直接关系合同当事人利益，如果行政机关以维护公共利益的需要为由行使相关权利，极有可能引发行政争议。
比如，行政机关以代建单位没有切实履行合同约定而决定终止代建合同，或者在监督检查合同相对方代建单位工作后决定对其有关不符合规定的地方代建将对代建单位造成重大影响，项目决策权项目实施中的监督检查权中止有关合同的执行。
三是，因行政机关没有履行约定义务而引发的行政争议。主要包括行政部门不按照合同约定，向代建单位支付代建费或者支付的数额与约定不符而引发的争议；行政机关拒绝向完成代建任务并按照代建合同约定满足代建奖励的单位兑现合同奖励条款的，都是容易发生争议的地方。四是，代建单位超越委托权限引发的争议，这种争议既可能发生在代建单位与作为委托方的行政机关之间，也会发生在代建单位与使用单位之间，争议的性质既可能是代建单位实施的行政行为超越了行政机关固有的行政职权，也涉及虽没有超越行政机关固有的行政职权，但超越了被委托的职权范围。五是，代建单位与使用单位的争议。这种争议既可能是由代建单位提起，比如对使用单位在其代建管理中的监督行为不服或者认为侵害了其合法权利，也可能是使用单位认为代建单位不履行合同约定而提出争议。
（二）代建合同争议解决的现状
公共工程代建制实行以来，因为合同纠纷而诉诸法院的情况很少，但这并不意味着在代建合同订立和履行的过程中没有争议发生，只不过是这些合同纠纷没有通过司法的途径解决。实际上，行政合同的纠纷很少诉诸法院的情况在国外也比较常见。有的学者在分析这种现象的成因时提到，政府与相对人间多为互利的长期合作关系，而非一次性商业交易，如果诉诸法院常被视为不适当且易产生负效应。杜根在分析澳大利亚政府合同实践中这类问题时，也将其中原因归结为两方面：一是政府合同条款的精确和细致使双方当事人对政府要求不易产生模糊认识；二是在实际运作中创建了独立的仲裁制度，作为解决政府与当事人间纠纷或异议的有效工具，就代建合同的争议不诉诸法院的原因，笔者通过了解一些实际发生的纠纷案件，主要有以下分析：
一是代建合同在司法识别上存在模糊认识，影响了对相关案件的受理。目前，我国司法审查仍然按照分庭管辖的模式执行，即法院的行政庭办理行政诉讼案件，民事庭办理民事诉讼案件。现实情况是，代建合同的争议究竟是按照行政诉讼还是民事诉讼案件办理，在司法领域并没有统一的认定标准，也没有达成共识。最高法院与基层法院之间，不同地方的法院之间在适用标准上都可能存在分歧。因此，一旦出现类似纠纷，法院在识别上就面临是按照行政诉讼交由行政庭办理，还是按照民事诉讼交由民庭办理的选择，最后的结果往往是因内部存有争议而搁置争议，实践中就出现了因无法定性代建合同性质而没有受理有关诉讼的情况。
二是代建单位和使用单位出于自身利益考虑而不愿采取司法救济的途径。这一点与西方学者分析的原因有些类似。司法救济是行政相对人权益保护的最后一道屏障，在很多人看来属于“别无他用而非用不可”的手段。就代建合同而言，各合同主体都有着自身的利益需求。作为委托人的行政机关以实现公共工程建设的投资、质量、进度控制，向社会提供合格的公共工程产品为目标；作为代建单位以完成委托任务，实现其经济效益为目标；使用单位以收到满足其需求、可以放心使用的公共产品为目标。因此，从利益关系看，委托单位由于掌握着公共工程的投资权而具有主动地位，使用单位因需要政府的投资而成为受益者，不愿与自己的“投资方”诉诸法院，担心由此会影响工程项目的投资建设，此外，使用单位多为行政机关或者事业单位，与投资主管部门通常保持着密切的联系，一般不会采取司法救济途径。从代建单位看，其不仅考虑代建费用需要由委托单位支付，更重要的是，作为一个行业内具备较强实力的市场主体，从长远考虑有与政府投资主管部门建立良好合作关系的意愿，因此，也不希望因为合同争议与行政机关对簿公堂，而是希望采取更和缓的解决机制。
三是在公共工程代建合同中约定了除诉讼以外的其他途径。目前，在各地出台的有关公共工程代建制的法律规范中，没有明确代建合同争议的救济渠道。但是，在代建合同中，一般都约定了纠纷解决的机制。从收集的各类代建合同文本看，对于争议的解决机制除了规定诉讼渠道外，还涉及协商、主管部门协调以及仲裁等非司法救济方式。比如在宁夏自治区代建合同文本中明确规定，争议的解决方式：在合同执行过程中引起的争议，应当协商解决，如未能达成一致，可提交主管部门协调，协调后争议仍未解决时，提交仲裁机构仲裁或向地方人民法院起诉。在调解和诉讼过程中，各方应保证工程建设正常进行。《奥运工程建设项目委托代建合同》规定，在合同执行过程中引起的争议，双方应首先本着相互谅解、信任、平等互利原则充分协商，解决争端；若协调失败，任何一方均可提交主管部门协调，协调后争议仍未解决时，应按专用合同条款约定提交仲裁机构仲裁或向人民法院起诉。由上述两个合同分析，代建合同主体选择了逐步递进的救济选择。首先是合同各方之间的协商，应该讲，协商手段是一种低成本、高效益的经济型争议解决手段，通过彼此之间的当面沟通、解释，消除对合同条款理解上的分歧或执行中的争议，既便捷又经济。如果合同主体间协商不成，应进入主管部门协调的程序，如论文第二章论及的，西方许多国家都在行政机关内部设置了协调机构，负责协调有关行政契约的争议。尽管我国对于包括代建合同在内的行政合同并未建立专门的争议解决机构，但已经在实践中开始重视行政部门的协调作用，以利于解决行政纠纷。关于代建合同约定的向仲裁机构仲裁，根据我国《仲裁法》规定，仲裁适用于平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷，而不适用依法应当由行政机关处理的行政争议。由此，尽管在代建合同中对此救济途径做出了约定，但争议出现后仲裁委员会能否按照民事纠纷受理，或者受理后如何根据仲裁法规定做出裁决却也存有担忧，其核心仍是代建合同的行政契约性质与我国民事仲裁制度之间的矛盾，由于未收集到相关案例，这里不再做进一步分析。
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