3.3 行政的组织自主空间的产生。
法治发达国家的经验告诉我们除了存在"法律饥渴"外，同样可能存在着"法律洪流"的弊端。
在功能分化的社会结构下，行政系统自身独有的二元价值判断规则以及功能的唯一性也抵御着法律系统可能的过度介入而将其内部的沟通全部转化成合法性问题的倾向。因此行政系统内同样存在着二阶观察对行政的运作进行反思以保障系统的同一性。
法律功能的唯一性即维持规范预期一致的一般化，决定了其在构建社会秩序的效力上具有优先性，所以才会有法律优位原则的产生，系任何行政行为都不得与法律相抵触，但在作用上，法律依指向对象不同而发生变化，且并不具有排他的唯一的作用。国家任务变迁下，如何打造最佳的行政组织体系，法律并非在任何情况下都是最佳调控手段，行政以有效/无效为判断规则自有自主运行的空间。
在行政组织领域，一方面行政系统需要观察在不违背法律优先和法律保留原则的前提下是否存在着较由组织法予以规范更有效的组织性裁量空间，另一方面则需要观察是否存在排斥法律介入的组织性行政保留空间。
3.3.1 组织性行政裁量与组织性行政保留的比较。
国内学者通常将行政裁量行为与行政羁束行为相比较。裁量行为即指，"法律规范仅对行为目的、行为范围等作一原则性规定，而将行为的具体条件、标准、幅度、方式等留给行政机关自行选择，决定。"裁量主要分为决定裁量与选择裁量，如《国务院组织法》第十一条规定，"国务院可以根据工作需要和精简的原则，设立若干直属机构主管各项专门业务"便是决定裁量。行政裁量主要需要与不确定法律概念相区别，行政裁量行为虽然产生法律后果，但其实质是在法律框架内的一个行政问题，而不确定法律概念是法律沟通中特有法律用语的局限性所导致，所以其本质是一个法律问题。行政机关在解释中必须得符合立法者的意图。
行政保留，并未在国内理论界形成讨论，对于其概念多引自台湾学者的阐述。如黄锦堂教授认为，行政保留指行政作为一个整体，其应有自我决定与负责的领域，不受到立法、司法之干涉。
翁岳生教授则更加具体化，其指出行政保留指行政的组织权、用人权、预算编制权及审计权，不宜受到高度的控制与限制。
陈敏教授定义行政保留为行政对特定之事项或行为方式，具有独占之规制权限或规制特权。
但其认为行政权之功能固应予以保障，但并无立法机关不得介入之行政保留。因此其较法律保留来说仍具有一定的弹性。
行政裁量与行政保留的区别也可以通过杰克逊大法官在杨斯顿钢铁公司总统权限案中的精彩论述来理解。其将行政权在宪法上的地位分为三个层次：
当总统按照国会的明确或隐含授权而行动时，他的权力处于极大，因为它包括自身所具有的一切权力，加上国会所能授权的一切权力当总统在缺乏国会授予或否决的权力而行动时，他只能依靠他自身的独立权力；但存在着一段地平带，在那里他和国会可共享权力、或其分布不甚肯定当总统采取和国会明确或隐含意志相左的措施时，他的权力处在最低潮，因为那时他仅能依赖他自身的宪法权力，减去任何对这一事务的国会权力。
前两个层次即行政裁量的存在空间，但第二个层次会受到法律保留介入的减损。而行政保留则只能存在于第三层次中。
3.3.2 组织性行政保留的适用范围。
通过考察域外行政保留制度，除了法国第五共和国宪法第三十七条明文规定，凡法律范畴以外之一切其他事项均属行政法规性质，其他各国目前并不承认存在一般化行政保留的空间。即使如美国三权分立的国家，总统与议会有同样的民主正当性，但其宪法也并没有明文规定行政有排除立法介入的空间。而如德国以内阁制为政体，且强调法治国为其基本宪政原则的国家，为了拓展一部分的行政自主空间，将所谓的"执行权"分为"政府"与"行政".同时在"政府"范围内通过提出"核心领域"理论来抵御议会的过度介入。
宪法上不存在一般化行政保留的国家仍会通过司法判例在一些个案中对立法的介入持否定性的评价，其一般涉及以下内容：法律的执行、行政机关人事的任命，机关设置以及地方自治；所以组织权在其中占较大比例。如在Myers v. United States 一案中，首席大法官 William Howard Taft 指出，宪法虽然明确规定了行政官员的任命，但并没有提及官员的免职。但从宪法惯例的考察中，可以发现这种宪法的沉默是刻意的，他暗示着总统拥有解雇其官员的排他的权力，因为这些官员存在是总统自身权力的延伸。
所以议会以成文法规定该类官员的任免需要议会的同意是违宪的。不过此结论仅适用于非下级官员或纯粹行政官员，对于事务官的免职，法律仍保留了对身份保障的规定。还有在德国 Nordrhein-Westfalen 发生的一起知名宪法诉讼案：
邦司法部裁撤并入邦内政部案中，邦宪法法院指出组织法上的法律保留能使国会确实履行其源于宪法之职权。但基本法及邦宪法并没有建立一个"完全法律保留"或一个国会就客观重要事项全部自为决定的权限划分，毋宁，基本法经由其权力分立规定，也对国会的职权行使设下限制。尽管德国联邦与邦内阁制政体下有过国会由人民直接选举产生，但并非去除其他宪政机关的民主正当性。基本法与邦法的诸多条文系赋予行政权作为宪法直接规定的权力机关享有宪法直接赋予的功能。
我国是否存在组织权的行政保留，从我国宪政体制来看，似乎并不存在可以对抗立法机关的行政职权。虽然如今理论界已经否定了我国人民代表大会制度是"议行合一"的观点即"有分工无分权",但正如童之伟教授所指出，"我国人民代表大会制度与"三权分立"的核心区别并不在于是否分权，而在于"三权分立"政体下的权力之间是双向性的相互制衡。而我国"人民代表大会"政体下，立法机关对行政机关的制约是单向的，行政机关不能反制约立法机关。"不过正如内阁制政体的德国，其宪法法院对于议会介入法律执行，仍有非核心领域之要求。笔者认为虽然我国不存在绝对的行政保留，但在某些特定组织领域应该肯定如陈敏教授所定义的相对性行政保留的存在，系人大作为最高权力机关有权干预行政机关组织权的行使，但在某些宪法授予行政机关固有权限的领域，仍应保持一定的克制，并符合必要性的要求。这里笔者主要针对中央行政组织，并不涉及中央与地方关系的讨论。
首先《宪法》第六十二条第五项中国务院总理对国务院副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长人选的提名权应属于行政保留事项。因为总理作为政府最高领导人有权组建自己的领导团队，并就该团队整体的施政表现向人大承担政治责任，因此人大不得干预总理的提名权。
其次，《宪法》第八十九条赋予国务院行使下列职权，其中关于第三项的规定各部和各委员的任务和职责规定各部和各委员会的任务和职责，统一领导各部和各委员会的工作以及第十七项的审定行政机构的编制是否属于行政保留。一方面有学者认为依据宪法第八十九条十八项，国务院还可以行使人大及常委会授予的其他职权而推定其他职权是相对于前面的十七项职权来说的，类推回去，前面规定的职权也是全国人大和全国人大常委会授权的。
但笔者并不认同这一推理，因为宪法是规范立法、行政、司法三种权力的根本大法，立法机关对行政机关授权的具体事项是否有权直接写入宪法，答案应是否定的，所以应认为国务院有依据宪法行使职权的权力。另一方面职权法定一直作为行政法的基本原则之一，其应该适用法律保留，何来行政保留一说。笔者认为对于部委的职责与任务，应存在不同的面向。立法者所要保留的应是与公民基本权利实现休戚相关的面向，而国务院所保留的应是有关行政运作的政策层面和技术层面。不过如何划定两者的界限，不尽模糊，但应承认宪法在这里如此规定的意义。
3.3.3 组织性行政裁量的适用范围。
与行政保留在"夹缝中求生存"不同，我国目前在中央行政组织范围内，行政机关组织性行政裁量的空间则相当大，甚至难以找到法律的框架。这在成文法的规定以及组织设置的实务中，都有所体现。我国宪法虽然规定国务院组织由法律规定，但国务院组织法总共才十一条，过于简单，并不能有效调控国务院改革开放以来在组织结构上的重要变化，如国务院办公厅的法律地位以及职能目前仍是一个相当模糊的问题。而在国务院组织法仅将部委的设立、撤销或者合并的提出权授予总理时，现实中竟然一并将所有组织设置的权力交由国务院行使，即通过"三定方案"规定部委的职能、机构和编制。
人大即使保留了最后的决定权，由于缺乏组织性法律保留制度的指引，在行政专业性上又不得不尊重于行政机关的判断，导致决定权演变为同意权。部委以下的中央行政机构的组织权，如直属机构、办事机构、议事协调机构的组建则基本被行政权垄断。
