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【题目】我国公务员权利救济制度建设探究
【绪论】公务员权利侵害救济体制探析绪论
【第一章】公务员权利救济概述
【第二章】公务员权利救济的相关理论
【第三章】境外国家和地区公务员权利救济制度和启示
【第四章】我国公务员司法救济制度现状及不足
【第五章】中国公务员权利救济体制的完善
【参考文献】公务员权利保护救济机制研究参考文献
第五章 我国公务员权利救济制度的完善
5.1 影响我国公务员权利救济制度发展的不利因素
近年来，随着人权观念和行政法治理念的影响，公务员的权利意识正在逐步提高。同时，针对我国公务员管理和权利救济中的问题，部分喜欢思考的公务员也在不断的进行思考。我国旧的公务员管理和权利救济制度与公务员权利意识提高后的权利和权利救济要求之间的矛盾也越来越为学界所重视，思考和探讨完善我国公务员权利救济制度的文章不断涌现。笔者认为，在我国建设社会主义法治国家和国民法治意识逐步提高的背景下，要探索完善我国公务员权利救济制度，我们不仅要认识到有利因素，而且更要认清不利于完善该制度的因素，只有把这些困难因素分析清楚了，我们才能够有针对性的提出完善公务员权利救济制度的具体方案。
5.1.1 传统政治文化的影响
由于我国传统政治文化是典型的人治文化，因而机关领导拥有很大的权利，如下属的升迁、处分、停职等，甚至有时掌握着下级的命运。这必然造成下属对机关领导的人身依附关系。这种人身依附关系的存在，使得机关领导在侵犯下属权利时更加的胆大妄为，而下属在权利遭受侵害时，则一般选择忍气吞声。在这种上下级关系中，机关领导的道德素养成了上下级关系能否和谐的主导因素。这种文化在我国的国家机关还有很深的影响，如以老乡、师徒等名义来建立和加强这种人身依附关系，形成各种维护小团体利益的团团伙伙。笔者认为，这种文化对于人的自我尊严的发掘是极其不利的。在这种文化中，部分人为了达到从上级那里获得自己所需的各种利益的目的，而一味的迎合领导的喜好，使自己甘心处于没有主体意识的地位，这与近代以来强调的平等和人格尊严的观念是相悖的。因而，从维护公务员的自我意识和尊严的角度来看，建构公务员权利体系和救济制度也是非常迫切的。
5.1.2 行政不可诉理论的影响
现代法治观念的核心是维护人的基本权利，维护人作为人的尊严。但是在我国行政法实务界和学术界，还是有不少人在坚持内部行政行为不可诉的观点。主张该观点的学者认为，以公务员为管理对象的管理行为属于内部行政行为，凡是受内部行政行为所管辖的公务员都具有服从所属机关领导的义务。为了维护行政机关的运行效率和自主性，内部行政行为排除司法机关的干预。我国引入内部行政行为的本意是为了更好的维护行政机关的自主性，防止司法权的过度干预。但是，在排除司法机关审查的情况下，往往是机关内部人事管理的权力集中在领导者的手中，人事任免、薪资福利的发放等决定的做出具有随意性，容易滋生腐败，侵犯公务员的权利。因此，为了建构完善的公务员权利救济制度，需要逐步排除内部行政行为理论中的不合理因素。
5.1.3 旧的公务员管理理念和制度的影响
我国传统的公务员管理理念和实践具有明显的伦理化色彩，它只强调公务员的奉献精神，管理制度也重视对公务员的义务的规定。这些制度规定极大地强调公务员的忠诚、服务、忘私等理念且规定详尽，而对于公务员权利的规定则较为模糊。在这种制度的影响下，机关领导在人事管理上拥有很大的权利。
这必然导致机关领导的恣意妄为、任人唯亲、团团伙伙等现象的存在。领导的意志往往在现实中大于法律法规，因而侵犯公务员权利的现象时有发生。在这样一种环境中，公务员要运用现有的权利救济制度来维护自己的权利也会变得比较困难。面对这种环境和大量的侵犯公务员权利的行为，建构公务员权利体系和救济制度显得非常迫切。
5.2 完善我国公务员权利救济制度
5.2.1 培育人权意识和法治意识
现代社会秩序构建的基础是人权意识。人权意识的一项重要内容就是人要有自我意识，人要认识到自己是一个人，而不是其他的什么东西。由于等级社会在我国存在的历史非常漫长，等级观念在我国的社会意识结构中仍然占有很大的比重。等级观念指导下的我国传统社会秩序强调家庭、家族意识和家长意志，而忽视个体作为人的意识。这种观念至今在我国公务员领域仍有一定的影响。我们知道文化在建构社会秩序方面具有稳定的基础性作用，因而在公务员群体中培育人权意识是构建公务员权利救济制度的一个非常重要的基础手段。
人权意识的培养有利于公务员在观念上克服人身依附关系和人格的健康。
由于经历过长期的人治文化和实践，我国国民的法治意识还是比较薄弱的。虽然近年来国家一直在倡导社会主义法治文化的构建，但是由于人治文化的历史惯性的影响，很多国民并没有真正理解法治的内涵，公务员群体亦不例外。而法治正是我们维护人权和个人尊严的一个非常重要的渠道。因而，法治文化的缺失直接影响以人权为基础的社会秩序的构建。笔者认为，法治意识的核心就是个体、社会对于善的法律的信仰。只有建立起这种信仰，整个社会才会出现人人学法、守法，并积极通过法律途径解决纠纷的理性氛围。公务员群体若能培养出良好的法治意识，这将对公务员权利救济制度的立法、执法和司法产生深远的影响。
5.2.2 加快立法、确认公务员的各项权利
通过前面的分析，我们知道我国公务员权利在立法的时候规定的过于原则，因而在实践中缺乏可操作性。而公务员制度发达的国家对公务员的权利都规定的比较详尽，从而使得公务员的权利得到了比较好的确认和保护。如日本于 1947 年 10 月颁布了国家公务员法，此后制定了《职阶制法》、《工资法》等几十部法律。这些法律与人事院规则、指令等一起构成完备的公务员法律体系，加之其他相关法律的健全，使日本公务员的权利及保障落到实处1.德国除了联邦公务员法以外，还制定了《公务员补助条例》、《公务员工作时间条例》、《公务员休假条例》等法律法规。对比可知，我国除了一部《公务员法》外，对于公务员制度的很多问题都以行政法规或其他规范性文件的形式存在，位阶较低。为弥补我国公务员立法的薄弱状况，笔者认为应尽快对公务员的养老、补助、培训、录用等进行立法。此外，笔者认为在立法上应继续细化对公务员的政治权利、社会劳动权利和程序权利等的规定。
在公务员的政治权利方面，我国法律没有像奉行“政治中立原则”的国家那样规定过多的限制，仅仅是对公务员享有的言论自由、结社自由等政治自由权利进行了必要的限制。但是在实践中，机关往往通过内部管理规定等方式来限制公务员行使这些权利。在这里有些问题可能确实需要规范，有些则属于过度干预。从保护公务员的政治权利和维护公共利益的共同需要出发，笔者认为应当认真划定二者之间的界限，以法律的形式确认公务员应当享有的权利和应当承担的义务。
在公务员的社会劳动权利方面，主要问题是公务员能否组建自己的公务员工会，并运用工会组织开展集体协商和争议解决，以维护自身劳动权利。公务员制度发达的国家一般都允许公务员成立自己的工会。实践也证明这些公务员工会在预防、减少公务员与政府之间的争议，维护公务员权利等方面发挥了很好的作用。我国公务员虽然可依据《工会法》加入工会，成为中华全国总工会的成员，但是机关工会在公务员的权利维护和救济方面几乎无所作为。我国应进一步以法律形式明确公务员是否可以组建自己的工会或者明确现有的工会在维护和救济公务员权利中的作用。
在程序权利方面，我国公务员在救济机关实施救济的过程中，缺乏充分的参与权，没有要求质证、举行听证、辩论等程序性的权利，这使得结果的公正性和可接受性备受质疑。而公务员制度比较发达的国家在对公务员作出惩戒等不利处分时，给公务员赋予相应的程序权利，让机关承担一定的程序义务，从而使公务员与机关双方在争议的处理过程中，能保持地位上的一种平衡，以使结果保持公正和双方都能接受。如美国《文官法实施细则》规定，申诉应向文官委员会制定的听诉员当面进行。除非文官委员会另行制定地点，申诉应在首都华盛顿的文官委员会办事处进行。一切证词都必须经过宣誓或证明无误。申诉会可由有关雇员亲自出席，也可由辩护律师或本人与辩护律师一起出席1.我国《公务员法》在规范惩戒程序是增加了有权处分机关的告知义务、公务员陈述申辩的权利及书面通知处分决定等，增加了处分的透明度，保证了被处分的公务员参与处分程序，这无疑是个进步，表明立法者开始注重被处分公务员的权利，但这只是原则性的规定，还应制定专门规范惩戒程序的法律法规，进一步细化规定，使其具有操作性2.
5.2.3 完善行政救济方式
从我国现行制度设计来看，行政救济是最主要的公务员权利救济方式。公务员法和行政监察法规定的复核、申诉等行政救济制度适用于法定的各种公务员权利受侵害的情形。但笔者认为，这些制度或多或少都存在一定的问题，如争议解决主体地位独立性不足，程序过于简化等。
5.2.3.1 建立公务员权利救济的听证制度
听证是现代行政程序法的核心内容，是指行政机关在做出影响相对人的合法权益的决定之前，由听证主持人主持，当事人双方就决定涉及的事实与法律等问题进行质证、展开辩论，然后行政机关依据质证和辩论的结果做出行政决定的程序。听证程序具有规范行政决定的作出、公开的理性辩论和结果具有法定效力的特点。因而采用听证程序作出的决定一般能为双方当事人认可和执行，有效降低事后产生争议的可能。因而笔者认为可探索建立公务员权利救济的听证制度。
一些研究者已就建立公务员权利救济的听证制度表达了看法。有的研究者认为应当在公务员的惩戒阶段建立听证制度，而有的研究者认为在申诉阶段应该建立听证制度，并分别提出了一些具体的建议。笔者认为应当在公务员的惩戒阶段建立听证制度，而在申诉阶段，完全可以根据 2008 年发布的《公务员申诉处理规定（试行）》设计的制度对公务员的权利进行救济，对其不合理的地方，可以加以完善。在惩戒阶段建立听证制度，才能使听证制度的优越性发挥出来。首先，在惩戒阶段建立听证制度，可以有效的约束处于强势地位的行政机关的自由裁量权，使其在合理的范围内决定对公务员的惩戒程度；其次，听证必然会涉及到质证、辩论，这有利于公务员理性文化的形成和巩固；最后，通过听证程序得出的决定一般易为公务员所接受，避免后续的申诉，节约了行政成本。
听证制度涉及的具体问题比较多，笔者认为如何选定听证主持人是其中一个十分重要的问题，因为听证主持人在听证程序中发挥着类似法官在审判程序中的作用。关于这个问题，很多研究者都有研究，但笔者所见大部分都是泛泛的讲听证主持人应具备的条件，并未确定到底由谁来充任这一角色。在选定听证主持人的时候，必须结合我国的国情。由于我国没有建立像美国一样的由行政法官组成的独立听证机构，而且在现有的机构设置中我们也难以找到具有这样独立性的机构。所以我们只能在理想与现实之间寻求妥协。笔者认为行政机关内部专职法制的工作人员可以成为目前的现实选择，专职法制的工作人员虽然与美国的行政法官相比独立性差，但是他们独立于惩戒机构与拟受惩戒的公务员，且由于从事法制工作，对法律较为熟悉，因而是一个现实的选择。
5.2.3.2 废除行政复核制度、建立相对独立统一的行政救济机关
行政复核制度是我国公务员法规定的原处理机关依据公务员的申请，处理公务员权利遭受侵害案件的制度。设置该制度的初衷是原处理机关能够高效、便捷的处理公务员权利遭受侵害的案件。但是在现实运作中存在诸多弊端，其一是原处理机关无专门的机构或人员办理复核案件；二是原处理机关有“自己做自己的法官之嫌” ,违背公平正义的原则，很少能够以中立的立场处理复核案件；三是复核程序并不是申诉的必经程序，复核制度的有无并不妨碍申诉制度的正常启动。鉴于以上原因，笔者认为复核制度在现实中没有什么效用，建议取消该制度。
建立完善的公务员申诉制度，是许多公务员制度较为先进的国家的普遍做法。我国对于申诉制度也做了比较详尽的规定。依据我国法律规定，受理公务员申诉的机关有同级公务员主管部门、上级机关和行政监察机关。同级公务员主管部门和上级机关受理的是公务员法第 90 条以列举的方式规定的原机关作出的人事处理，而行政监察机关则是以被处分人对行政处分不服作为申诉受理的条件。笔者认为，对于申诉受理主体的规定过于复杂，我国应借鉴先进国家的经验，设置地位相对独立、统一的行政救济机关，类似日本的人事院。从我国现有的申诉受理机关看，行政监察机关是比较合适的选择。首先，由于领导体制的特点，行政监察机关与原处理机关的上级机关和同级公务员主管部门相比，地位比较超脱，与原处理机关在利益上瓜葛较少，因而在处理申诉的时候，立场较为中立，视角更为客观。其次，依据行政监察法第 2 条的规定，监察机关是法定的专职监察机关。从这一法定监察职能的角度来看，行政监察机关具有职能上的专职优势，如办案人员的专业化程度较高，程序法定等。最后，我国行政监察机关与党的纪律检查机关合署办公，处理公务员的申诉时，更加中立，因而可以将其作为公务员申诉受理的唯一机关，从而防止机关之间相互推诿扯皮的现象。
虽然行政监察机关相较于原处理机关的上级机关和同级公务员主管机关地位较为超脱，但是他们都属于有着各种联系的行政工作部门，因而行政监察机关的超脱地位也是有局限的。为了使行政监察机关具有类似日本的人事院的地位，笔者建议将行政监察机关从行政机关中脱离出来，设置从中央到地方的各级行政监察机关，上级机关对下级机关进行领导。
5.2.3.3 将行政复议的适用范围扩大至公务员的人事处理争议
行政复议是行政争议的一种解决方法，是指行政相对人不服行政主体所作出的具体行政行为，认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向法定的行政复议机关提出复议申请，行政复议机关依法对该具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的行政行为。与行政诉讼相比，行政复议具有程序简便，灵活的特点。此外，行政复议可以对具体行政行为的适当性和涉及的抽象行政行为进行审查。
依据我国行政复议法第 8 条第 1 款的规定，我国行政复议法是将公务员的人事处理争议排除在行政复议的适用范围之外的。但是，笔者认为，行政复议在程序设计上更加规范、严格、法律效力的规定亦很明确，与申诉制度相比，更具权威性和实效性。此外，依据行政复议法第 7 条规定，行政相对人在对具体行政行为提起行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对规范性法律文件的审查申请。如果将行政复议制度适用于公务员人事争议处理，这一规定将对我国混乱的以“红头文件”管理公务员的乱象产生极大的遏制，同时又能够加强法律的权威。因而，笔者认为，为切实加强对公务员权利的救济，应当将公务员人事争议纳入行政复议范围。
5.2.4 完善人事争议仲裁制度
仲裁是平等主体之间将争议提交第三方公平裁断的制度，是司法程序外的“替代纠纷解决方式”（Alternative Dispute Settlement）1.人事争议仲裁具有保障、调解、监督功能，是解决争议的一种有效方式，对于维护争议双方的合法权益有着重要的意义。虽然《公务员法》和《人事争议处理规定》对人事争议仲裁有着明确的规定，但是笔者认为这些规定中仍存在一些不足，需要进一步完善。如《人事争议处理规定》第 7 条第 2 款规定，人事争议仲裁委员会的主任由分管人事工作的行政机关领导担任。这种人事安排不利于仲裁机构的独立地位，使其运作很容易受到行政机关的影响，应当任命更具中立地位的人来担任这一职务。
此外，依据《公务员法》和《人事争议处理规定》，有关非聘任制公务员的人事争议被排除在人事争议仲裁的适用范围之外。对于这个规定，不同的研究者亦有不同的观点。有观点认为聘任制公务员和传统意义上的公务员都是为了履行国家职权，其作用并无不同，因而公务员不应做这样的区分，而应统一规定当申诉和控告不能解决问题时可寻求人事争议仲裁处理2.与之对立的观点是人事争议仲裁制度没有将其他公务员与机关的人事争议纳入管辖范围，是比较科学的，因为聘任制公务员的法律地位具有特殊性，同时其他公务员的权利完全可以通过申诉、控告等制度加以保护3.笔者认为在目前的公务员权利救济状况下，第一种观点更为可取。因为现行的公务员权利救济制度缺乏的就是争议处理机关的独立性。在诉讼救济尚未落实的情况下，仲裁机构的独立地位对于公正地维护公务员的权利是具有重要意义的。
5.2.5 引入司法救济方式
随着行政法治观念逐步为越来越多的国家和地区所接受，特别权力关系理论已为很多国家所抛弃。内部行政行为不可诉理论作为特别权力关系理论影响下产生的理论，其在我国的影响力也日趋降低。同时，司法最终救济原则亦为越来越多的国家所接受，目前，很多国家都将司法救济作为公务员权利救济的根本途径。在我国，理论界和实务界在建立公务员权利司法救济制度上已经基本达成共识。但是在建立一个什么样的公务员权利司法救济制度上讨论的比较热烈。笔者认为以下几个问题值得注意。
5.2.5.1 司法救济的审查范围
司法救济的审查范围是指法院对于哪些内部行政行为可以进行司法审查。
公务员的权利遭受内部行政行为侵害时，可以请求司法救济。但是不是其权利只要遭受侵害就可以向法院提起诉讼呢？答案是否定的，因为司法权对行政权的监督不管有多么充分的理由，必须为行政主体保留出一部分司法审查豁免的领地1.因而，司法权对行政权的介入是有限度的，否则，则会导致司法权的滥用。
那么这个限度应如何把握呢？对于这个问题，理论界有着各种观点。有的观点主张以可诉性、可裁性、和可执行三个条件作为判断标准对司法审查的范围进行界定；有的观点根据内部行政行为的性质将其划分为工作性质的和行政机关内部对公务员的的奖惩、任免、考核、调动、工资、福利待遇等两类来作为判断标准对司法审查的范围进行界定；有的主张以是否足以影响公务员的身份或对其利益造成重大损失为判断标准进行界定。笔者认为第一种观点中的可裁性和可执性两个标准的内容不好把握，在具体操作上，难以把握；第二种观点虽然将内部行政行为做了详细的区分，但在有些情况下很难对有些行为进行区分。从目前已建立公务员人事争议司法救济制度的国家或地区来看，采用第三种观点作为标准的较多，这种观点以公务员的重大利益为标准，很好地平衡了行政机关自主管理公务员和维护公务员利益二者之间的关系。笔者认为我国可借鉴第三种观点，将以下人事行政行为纳入行政诉讼受案范围：一是涉及公务员身份关系产生、变更、终止的不利益处分行为；二是涉及公务员职务管理的免职、降级等重大不利益处分行为；三是对公务员的工资、保险、福利的确定及给付行为；四是违反法律规定，侵害或者限制公务员作为公民基本权利的行为。
5.2.5.2 司法救济的审查强度
司法救济的审查强度是指“法院对进入司法领域的行政行为介入和干预的纵向强度2”.具体来说，除了对提请司法审查的内部行政行为进行合法性审查外，是否可以对其合理性也进行审查。司法审查的强弱，关系行政机关自主性的限度和司法保护当事人权利的力度。法院审查过强，会摧毁行政机关存在的价值；审查太弱，又会使司法审查变得毫无意义3.我国行政诉讼法规定对于具体行政行为的合法性进行审查，从而为审查强度划定了标准。在公务员权利的司法救济方面，我国学界的主流观点对这一规定也表示支持，认为人事管理行为是一种特殊的行政行为，机关为完成其法定的行政职能需要根据自身的状况对公务员进行管理。同时，由于人事管理行为具有高度人性化的特征，需要机关根据管理的需要便宜行事，公务员法律规范密度相对不高，法院再审查人事管理行为的合理性，无论在法律依据或者技术上都有困难1.而法院依据法定的程序，进行合法性审查则完全可以实现的。
一般来说，对人事行政行为的司法审查主要包括作出人事管理行为的主体、程序是否合法，是否有越权或滥用权力的行为，对公务员的惩戒是否符合法定的程序和事由，惩戒的程度是否明显超出限度等。
5.2.5.3 确定合适的司法救济机关
公务员提起的人事争议诉讼必须由相应的司法机关来负责受理并审判。世界各国对承担这项职能的机关的规定也不尽相同，如英国设有公务员仲裁法院和公务员特别法庭，日本在普通法院设有行政法庭，而法国、德国等国则由专门的行政法院来审判。
对于我国公务员权利救济司法机构应如何设置，理论上存在不同的观点。
有观点认为，我国应借鉴法国做法设立专门的行政法院，使其完全从地方各级法院和地方各级权力机关独立出来，各级行政法院只受上级行政法院的业务指导2.也有观点认为，实践中，我国人民法院的行政法庭受理的案件很少，公务员权利救济的行政诉讼案件也只占人民法院行政案件的一小部分，因而适合我国的做法是将人民法院原有的行政审判庭分为两部分，其中一部分专门审理公务员权利纠纷案件3.笔者认为，目前，基于我国行政案件很少的事实，设置行政法院将形成巨大的司法资源浪费，且行政法院的设置涉及我国宪政体制的变更，在这一点上暂时很难达成共识；同样，将人民法院内部的行政审判庭分出一部分，专门审理公务员权利救济的行政诉讼案件，亦无必要。笔者认为，目前，我国可以利用现有的行政审判庭来直接对公务员权利积极案件进行受理和审判。至于有观点考虑的现有的审判组织独立性不足的问题，可结合我国正在进行的法院和法官体制改革逐步加以解决。随着以后形势发展的需要，我国可考虑设立行政法院或者专门的行政审判庭。
