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【题目】侵占罪界定的若干问题探析
【引言 1.1】代为保管的他人财物的认定
【1.2 1.3】遗忘物的认定与埋藏物的认定
【第二章】侵占行为的认定
【第三章】侵占罪既遂的认定
【第四章】侵占罪与其他犯罪的界限
【结语/参考文献】侵占罪司法认定相关问题研究结语与参考文献
引 言
改革开放后我国社会主义市场经济有了突飞猛进的发展。但是当经济发展的同时，犯罪分子也开始活跃起来，更加希望通过不劳而获的方式使自己变得富有。财产的所有权形式也从原来的整体性发展到部分所有权性质相分离。这为一些不法分子侵占他人的财产提供了一系列的条件，为了使社会稳定，刑法第 270 条规定占有代为保管的财物，拒不交出，数额巨大的情况下构成犯罪。新的变化会带来新的问题，在侵占罪设立之初，理论界产生了很多学术性的争论，比如，“代为保管的他人财物”的“代为保管”的依据是什么，是不是仅仅指法定的，或者约定的委托关系，不包含事实的委托关系？非法的委托关系是否也能够成为依据？“他人的财物”具体是指哪些形式的财物？包不包括非法原因的给付物？这一列的争议大部分都集中在了侵占罪的犯罪对象之上，因此对于侵占罪的犯罪研究无疑是十分有意义的。这种意义不仅仅体现在理论上，更多是体现在实1侵占罪的犯罪对象是指侵占行为所直接指向的他人之物。我国刑法第 270 条规定的侵占罪的对象是“代为保管的他人财物”和“他人的遗忘物、埋藏物”,而并未对财物的自然属性和法律属性加以进一步说明。如何理解侵占罪的对象，刑法理论也颇多分歧，还有仔细辨析的必要[1].
1.1 代为保管的他人财物的认定
“代为保管”的“他人财物”属于侵占罪犯罪对象，是由刑法明文规定的。对“代为保管”范围的理解直接关系到侵占罪犯罪对象的认定问题，因此其重要性可想而知。
1.1.1 代为保管的他人财物的基本内涵
我国刑法学界对“代为保管”的理解大致存在两种观点：第一种是“狭义说”,该观点认为应对代为保管物加以严格限制，只能将其理解为自己已经持有的财物、他人暂时委托自己保管的财物。第二种是“广义说”,该学说将保管理解为在委托合同基础上或者事实管理行为上，或者在日常生活中形成的信任关系之上等对他人财物的一种持有或者管理状态。实践中，对代为保管的界定将直接关系到对侵占罪犯罪对象的范围问题，目前，“广义说”处于通说的地位。
笔者也认同对于代为保管应做广义上的解释，“代为保管”在日常生活中不仅包括他人主动委托行为人对其财物予以保管，也包括了他人没有委托而行为人根据某种事实原因而代为保管了他人的财物。“代为保管”的含义即代替他人保管，在日常生活中，代替他人保管财物的行为广泛存在，而非仅仅是事前受托带为保管的情形。此外，笔者认为，行为人基于委托关系代为保管他人财物后据为己有，与基于事实关系代为保管他人财物后据为己有的危害性大体相当，无论是从国外的立法例看还是从国内刑法的立法目的来看，将行为人基于事实关系而代为保管他人财物后拒不归还的行为也应以侵占论处，而不应当对代为保管的根据做出任何不当的限制，况且，保护公私财产的所有权是刑法设立侵占罪的初衷，一旦用狭义的观点来解释，那将会大大缩小侵占罪的打击范围，不利于对法益的保护，基于此，笔者认为，用广义的观点理解“代为保管”是更合适的，更符合立法目的。
另外，笔者认为，这里的“代为保管”应当是指所有的基于合法（即非违法）原因或根据持有他人（包括个人和单位）财物的行为。行为人保管他人的财物，不论其基于何种目的或事由，也不论是否受财物所有人主动委托，只要合法即可。这里的代为保管不能仅仅理解为委托保管，而包括基于委托、租赁、借用、担保、无因管理等原因而保管他人财物。此外，因为雇用关系、居间关系、违法行为等，都可能出现“代为保管”财物的情形。比如在借贷、买卖、货运、加工承揽等各种经济活动中，债权人往往以担保方式保障其债权实现，而在以质押和留置形式进行担保时，存在行为人（债权人）合法持有他人（债务人或第三人）而非法占为己有构成侵占罪的情形。
1.1.2 代为保管的他人财物的表现形式
其一，基于借贷关系而形成的代为保管。俗话说“好借好还，再借不难”.但是，有的人得到他人的同意借他人的财物，取得使用权，未取得所有权，用后却不归还，非法将其据为己有，给出借人造成较大的财产损失，这就从民事法律关系转变为刑事法律关系，构成侵占罪①.借贷关系主要发生在朋友及熟人之间。借用人的义务是按照合同的约定使用借用物，在合同终止后应及时归还借用物。借用人违反义务的，应承担违约的民事责任。其中包括使用借贷与消费借贷两种情况。使用借贷关系，出借人无偿出借财物（包括动产和不动产），借用人获得对财物的使用权，同时也具有在使用完毕或借用期满后返还财物的义务。如果行为人借用他人财物数额较大，不按约返还出借人，则构成侵占罪。当然，需要注意的是，借用和借贷是不同性质的合同，应严格区别开来：
借用合同的标的物是非消耗物，借用人“借”的目的在于“用”而不在于“消费”,因而财物的所有权并未转移。上述情况还要排除借用人在借用之前就已具备非法占有之故意的，此行为应以诈骗罪论处。消费借贷关系，是财物所有人将种类物及一定数量的货币或实物交付给借用人，借用人在消费后负有归还同等数量、质量财物的义务，但并非归还原物[2].
例如，女青年施某因为自己的摩托车被盗而心情不好，便于 2008 年 6 月 13 日晚约来自己男友的好友郑某一起来到大排档喝酒。其间施某因有事外出便向郑某借用摩托车。在返回途中，施某产生了占有郑某摩托车的邪念，便将车推到某停车场停放。然后返回酒席，将钥匙还给郑某。郑某后来无法找到摩托车，施某却说：我回来时已将车锁好，肯定是被偷了。并敦促郑某报案，后施某被查获。本案中犯罪事实应当是非常清楚的：施某以借用关系取得对郑某财物的保管，在非法所得意思的支配下，改变占有关系为所有关系，理应成立侵占罪。但是在实践中，有的人将施某偷偷推车到其他停车场的行为认定为盗窃；还有的人居然以施某事后为确保财物的非法占有所实施的欺骗行为，认为应当成立诈骗罪①.必须明确，在代为保管的场合，财物由保管人自己占有，而自己是不会盗窃、诈骗本人已经占有的财物？
其二，基于租赁关系而形成的代为保管。租赁关系是指使用权归承租人所有，而出租人不转移所有权的行为。在这种合同关系中，承租人对租赁物可以使用，也可获得收益[3],而处分权依然归出租人所有，当租赁合同到期时承租人应向出租人返还财务。如果承租人违约，到期不归还而据为己有，即有可能构成侵占罪。租赁也分为普通租赁和融资租赁。普通租赁是指承租人支付租金，出租人将租赁物交付承租人临时所有的合同。
在普通租赁的情况下，承租人应合理合法的使用租赁物，并在租期届满将租赁物返还出租人。融资租赁是指出租人根据承租人对租赁物的要求，向出卖人购买指定的租赁物，然后租赁给承租人使用，承租人支付租金的合同。如果没有约定承租人的选择自用或续租租赁物，或者虽有该约定但承租人不自用又不续租租赁物的，则承租人应按期将租赁物返还出租人。如果承租人不履行返还义务，将租赁物据为己有，则构成侵占，拒不返还，即构成侵占罪。
例如，Q 租用 E 的小轿车，后来 Q 无法按时支付租金，在明知自己没有偿还能力的情况下，Q 先后两次将该车质押借款 3 万元，没用于支付租金而用于享乐。与此同时 Q 谎称车辆借给一个工程老板使用，租金过几天再结，后 Q 再也找不到了，所借的小轿车也不知去向。对于本案，有人认为 Q 编造事实不付租金，并隐瞒将汽车质押的事实，欺骗出租人 E,所以，应当成立诈骗罪②.笔者认为，这种观点值得商榷。在本案中，需要注意两点：（1）E 在租车过程中已实际占有甲的财物，代为保管的关系已经形成，对自己占有的财物又非法所有的，理应成立侵占罪。其（2）对 E 的质押行为，并藏匿不见，可以认定为非法占为己有，拒不退还。质押是在转移财产占有权的情况下将财产转移给对方，它作为债权的担保，并不是变卖。但是，在本案中，E 明知自己没有偿还借款能力，仍然进行质押，实际上等于变卖了 E 的汽车，因为质押借款的借权人的质押期满后，就可处置该汽车以获得赔偿。E 实施质押行为实质是将自己以财产所有人自居，拒不返还代为保管的他人财物。再例如，出租汽车公司将汽车交付 A 使用，A将该汽车出卖，违法所得归自己所有，拒不退还，就应以侵占罪论处。
其三，基于担保关系而形成的代为保管。担保合同是债权人为了督促债务人尽快归还其债务，由债务人提供担保人保障债权人的债权得以实现的协议。担保关系主要是留置和质押。留置权人或质权人都只对留置物或质物都不具有所有权，债务人履行了债务后，留置权人或者质权人应在债务清偿完毕后，返还留置物或者质物，如果债权人据为己有，以侵占罪论处。留置，在依法可留置的合同中，债权人按照合同的约定占有债务人的动产，债务人按合同约定履行债务的，债权人不可以留置财产折价或者以拍卖、变卖所获得的价款优先受偿，如果有折价、变卖等行为，有可能构成侵占。动产质押，是指将其他人的动产移交债权人临时占有，将他人财物作为债权的担保。质权人负有保管义务，债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物，如果不返还则可能构成侵占。
其四，基于加工承揽关系而形成的代为保管。在加工承揽合同关系中，承揽人占有了定做人的原料，原材料处于承揽人保管中，如果定做人不想加工而取回原料，承揽人负有返还原材料的义务，据为己有拒不返还的，属于侵占。但如果加工完毕，承揽人需交付成品也就是转化后的物品，拒不交付属于违约行为，而不构成侵占。
例如，2006 年 2 月，A 受某画院委托为一批藏画装裱过程中将知名画家 B 的一幅国画予以揭层，而后又指使他人为该画的第二层添笔作伪。A 将该赝品进行装裱后冒充真迹还给画院，后 A 又将该画真迹以 3 万元的价格出售给黄某。案发后，该画真迹被追缴，经鉴定价值为人民币 4 万 8 千元。
对本案，有的人认为应当构成诈骗罪，因为犯罪嫌疑人基于非法占有的目的，采用了“调包”的手段骗取了他人财物①.但是这种观点值得商榷。问题的重点在于诈骗罪只能是骗取他人占有的财物，对于自己己经占有的财物，不可能成立诈骗罪。本案明显属于 A 受委托而实现合法取得国画，但不是所有权，已符合侵占罪代为保管的要件，对真迹进行揭层，则属于非法占为己有的犯罪构成要件，侵占罪此时己经成立。事后，冒充真迹交还，形式上看是一个欺骗行为。但事后的一系列欺骗行为是为了确保侵占行为的顺利实施，笔者认为，仍然构成侵占罪。其五，基于无因管理而形成的代为保管。无因管理是指“无任何义务、未受任何指使授权，为了避免他人财物受到破坏，而为他人代管或者提供帮助。”如果无因管理他人的财物后，行为人产生贪念，拒不归还本人，应以侵占他人财物论处。①例如，拾得他人的奶牛而暂为饲养。无因管理者只是临时占有，对于该物并无所有权。所有权人要求归还而拒不归还据为己有的，则属侵占行为[4].再例如，2002 年春耕后，李某携妻带子到亲戚家帮忙。几个月后不能及时回家收割，直到次年过年后李某方回到东北老家，发现自家 20 余亩玉米己被人收割，经询问才知系同村周某所为。当李某找周某索要玉米时，周某提出李某应给他报酬，李某即答应给周某 2000 斤玉米作报酬，但周某嫌少。
过了两天，当李某再次向周某索要玉米时，周某欺骗李某说在他收割时，李某的玉米就己经被人偷了许多，剩下的玉米刚好作为代其收割玉米的报酬。后李某又多次找周某索要，但周某仍然拒绝返还玉米，张某即将王某告到法院。
本案中周某和李某系远房亲戚，在看到李某己经成熟的玉米即将烂坏在地里，又联系不上李某，为了李某的利益而代其收割，周某在代李某收割玉米时乃至李某向其索要玉米时均没有非法占有目的，这可以通过周某代李某缴公粮和向李某索要代收割玉米的报酬、将李某的玉米单独存放得以说明，因此周某当时的行为属于无因管理。周某在管理李某玉米的过程中付出了一定劳动，有权向李某索要一定报酬，同时周某也负有将自己无因管理的玉米还给李某的义务。但由于在李某应付给周某的报酬问题上产生分歧并因而使矛盾激化，从而基于报复和贪利的动机竟然编造谎言拒不返还李某的玉米，而且侵占数额构成犯罪，因此周某构成侵占罪。
其六，基于寄存关系而形成的代为保管。这一情形是指寄存人将财物交付保管人，保管人临时占有并妥善保管寄存人物品的合同。寄存人把自己所有的财物交由保管人保管，不具有对财务的所有权。如果保管人在寄存人要求归还的情况下，而将其据为己有，就有可能构成侵占罪。通常情况下保管可以是有偿的也可以是无偿的。保管人有妥善保管财物的义务，符合侵占罪代为保管的要件。如出租车司机与乘客之间对对方财产的关系状态，如朋友或者亲属临时来家小住等。在这种情形中，未产生保管的关系，但可视为各方对于所有人的财产对外都有保管的义务。如果行为人没有使用秘密窃取，但拒绝返回后采取的一种方式，可以被视为财产的占用行为的主人，也就是侵占行为[5].
1.1.3 基于不法原因委托之物的认定
不法原因委托物，是指“基于不法原因委托而交给对方的财物。”这种财物本身是不是委托者犯罪所得赃物，那么它能否成为侵占罪的对象呢？例如，王某系某市文化局的中层干部，王某的朋友张某等 13 人为给子女安置工作分别找王某帮助，王某说这件事得找民政局局长马某。因张某等人与民政局局长马某不熟，便托王某将合计 200 余万元钱送给马某表示心意，王某答应代为转送。但因各种原因没有送出，王某遂产生占有之心，对张某等人谎称钱己送给马某。后因张某等人子女的工作没有办成，张某等 13人找马某想要回自己所送的钱款，本案由此案发。
对于此种情形是否成立侵占罪，日本刑法界存在较大争议。二战前日本刑事判例曾认为即便不法委托人不得请求返还，但对受托人而言，该物仍属于“他人之物”,应成立侵占罪。而在 1970 年后日本刑法界基于一民事判例①认为不法原因委托物不再是“他人之物”,接受委托者即便处分了该物，也不成立侵占罪。②我国刑法理论界主要基于委托人是否具有返还请求权，也存在肯定与否定两种不同的观点。
笔者认为，因不法原因委托而给付对方财物不能成为侵占罪对象的观点，或许更为妥当一些。首先，根据我国现行刑法第 270 条第 1 款之规定，侵占罪的对象是“代为保管的他人财物”,虽然刑法没有明文规定必须是合法的（不能是非法的）委托关系，但我们从刑法规定处罚侵占罪是为了保护合法的财产所有权和合法的委托关系，即可得出这样的结论。因为委托他人从事违法犯罪活动是法律所禁止的，委托人与受托人之间所形成的这种非法委托关系，当然不应受法律保护。其次，根据现行刑法的规定，“拒不退还”代为保管的他人财物，才有可能成立侵占罪。但在不法原因委托的场合，参照我国民法的规定，委托者无返还请求权，就是说法律不要求受托人向委托人返还财物，因此就意味着不存在受托人“拒不退还”的问题。第三，对于侵吞因不法原因委托而给付的财物的行为，并非只有以侵占罪处罚才不至于让行为人逍遥法外，而是依照我国现行刑法有可能按其他犯罪定罪处罚。例如，乙委托甲大量购买毒品，甲接受委托后没有去买而是将乙交付的货款侵吞；另，乙欲向国家机关工作人员甲行贿，委托丙去跑关系，并将大额款物交给丙转交，丙将钱物侵吞。对于这类接受犯罪之委托的行为本身就是一种犯罪行为，可能与委托人构成共同犯罪。因为我国现行刑法原则规定，对所有犯罪的预备犯、中止犯都要追究刑事责任。委托人与受托人之间的共谋策划犯罪行为，是一种犯罪预备行为，情节严重的，即使后来未着手实施，也应该定罪处罚。但德国、口本等大陆法系国家以不处罚预备行为为原则（处罚为特殊例外），因此，对侵吞不法原因委托物的行为若不以侵占罪处罚，一般就会出现不可罚的状况，这或许是德国、日本的判例采取肯定说的根本原因所在。我们不能忽视我国刑法与德国、日本等国刑法存在的此种差异。第四，动用公权力来保护因不法原因委托而给付的所谓“被害人”,显然违背中国特色现代法的精神。我们不能用有限的司法资源去保护违法犯罪行为[6].
再例如①,杨某与何某为朋友关系，某日，杨某打电话找到何某说有事找其商量，何某让杨某来自己租赁的房屋中面谈，当晚，杨某将自己盗窃得来的赃物笔记本电脑一台交到何某的出租屋内委托何某代其保管，并明确告知何某这是赃物，要求其小心谨慎地保管，等过段时间，风声过后回来向他取回。在电脑被何某保管的这段时间内，杨某多次要求何某归还电脑，但何某将电脑占为己有，拒不交出，并且“威胁”杨某，如果杨某再提返还电脑的事情，何某将会去公安机关告发杨某，让杨某被追究责任，最终自己占有电脑。杨某只好作罢。杨某最终因为盗窃案被逮捕，并且供出了何某。笔者认为，何某的行为定性为掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪较为妥当，而不能定侵占罪。
