一、同一被告人在贩卖、运输的不同行为中作用不同是否需单独区分主从犯?
［案例］被告人赵某为贩卖毒品，独自一人乘坐飞机至广东上家处，购得冰毒约 2 千克，随后让其老乡杨某至广东与其汇合，明确告知杨某欲贩卖毒品谋利，指使杨某携带所购冰毒乘坐大巴到南京某酒店，赵某则乘坐飞机抵达南京。二人会合后，共同将 2 千克冰毒以每袋一盎司的数量分装。后赵某让杨某在酒店休息，其独自一人到下家周某处贩卖冰毒 10 袋，约 250 克。当天，三人均被抓获，如实供述所有罪行。
类似于走私、贩卖、运输、制造毒品罪等选择性罪名中，对于共同犯罪中被告人在不同事实中的作用应分别予以区分，依不同事实分别确定主从犯，此一点在法理与实践中均被认可。在毒品共同犯罪中，主出资者、毒品所有者或起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作为的是主犯。起次要或辅助作用的是从犯。受雇佣、受指使实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定主犯或从犯。如一被告人第一笔共同贩卖毒品犯罪事实中起主要作用，应被认定为主犯; 在第二笔共同运输毒品事实中起次要作用，应被认定为从犯。虽然其构成的是贩卖、运输毒品罪一个罪名，但须区分其在贩卖毒品罪中系主犯，在运输毒品罪系从犯，虽然选择性罪名不适用数罪并罚的条款，而且毒品数量是决定量刑的关键因素，但也不排除特殊情景下的对被告人有利的认定。
那对同一笔事实或说是相关联的事实下，即同一被告人在贩卖、运输同一笔事实中的不同行为作用不同是否需单独区分主从犯，如案例中的杨某是否须区分主从犯? 分析杨某的行为: 杨某明知赵某系为贩卖毒品而非法收买，受赵某指使单独将 2 千克冰毒从广东运输至南京，后又帮助赵某分装毒品以便贩卖。从理论上分析，杨某单独实施运输毒品行为，发挥了不可或缺的作为，应认定为主犯，而在贩卖行为中仅仅是明知赵某贩卖而帮助分装，为贩卖提供帮助，起辅助作为，应认定为从犯。
笔者认为选择性罪名在刑法体系的存在有其特定的意义，如刑法第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品罪，第一百六十七条第一款出售、购买、运输假币罪，此类选择性罪名均是行为的选择，行为之间存在内在联系，它们可能是行为的先后发展过程，如生产、销售假药，生产行为是销售行为的前提和基础，销售行为是生产行为的自然发展。它们也可能是为了达到某种犯罪目的所可能采取的行为方式，如强制猥亵、侮辱妇女罪，其目的都是为满足犯罪人的性欲。但无论何种情景下，这种选择性应是一种互相整合渐进的关系，对罪名的确定更是拟制成同一事实判断，如最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，行为人对不同宗毒品分别实施了走私、贩卖、运输、制造毒品罪中两种以上犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪，但累计计算毒品数量，也不实行数罪并罚。由此可看出，即使是不同宗事实拟制同一事实来处理。回到本案中，杨某的行为是连贯的，针对的是同一事实，那在分析主从犯时就不能机械割裂各部分行为，而是放在同一事实下分析作用大小。分析杨某行为，其明知赵某贩卖，而单独实施运输并帮助以便贩卖，虽然是受指使，但却不可或缺，在整个事实中，没有杨某的行为，赵某不可能完成整个运输、贩卖毒品的犯罪行为，所以不宜认定为从犯。结论: 同一被告人在贩卖、运输同一笔事实中的不同行为，即使各部分行为的作用有大小区分，但应放在整个事实下予以评价其连贯行为的作用，不宜单独区分。
二、走私、贩卖、运输、制造毒品罪中既遂与未遂并存时如何认定犯罪形态?
［案例］李某以贩卖为目的而非法制造冰毒约 1 千克，在制造完成后，从广东运输至南京。李某在南京酒店内将 1 千克冰毒以每袋一盎司的数量分装，同时电话联系其朋友寻找下家，此时被公安机关抓获。
分析李某的行为，李某制造和运输了毒品，在贩卖行为中，分装和寻找下家可被评价为着手实施了贩卖行为，但因意志以外的原因而未得逞，李某应定何罪? 是制造、运输、贩卖毒品罪既遂，还是制造、运输毒品罪既遂和贩卖毒品罪未遂，抑或是制造、运输毒品罪?
抽象的从理论上讲，其实是在选择性罪名中，行为人实施的犯罪行为，有的行为既遂，而有的行为未遂时，应如何评价? 再细化而言，就是在选择性罪名中，行为人实施的部分既遂行为按照既遂来认定，那么对于未遂的那部分行为，在刑法上如何评价? 其余的未遂行为在定罪上是否应有所体现? 未遂行为对量刑又具有什么样的意义? 笔者认为第一种观点以制造、运输、贩卖毒品罪既遂认定不妥，原因在于违背了客观事实，不符合对犯罪行为既未遂的认定标准。我们不能因为选择性罪名中，只是出于行为人所实施行为在罪名上体现的完整性，就将某一犯罪行为的未遂状态人为的上升为既遂状态。第二种观点认定为制造、运输毒品罪既遂和贩卖毒品罪未遂也不妥，原因在于犯罪的停止形态是在犯罪过程中由于某种原因停止下来所呈现的状态，这不是一种暂时性的停顿，而且不可逆转的终局性停止，即该犯罪行为由于某种原因不可能继续向前发展。通俗而言，就同一犯罪而言，出现了一种犯罪形态后，不可能再出现另一种犯罪形态，走私、贩卖、运输、制造毒品罪是实质的一罪，既然是一罪，那最终只能有一种停止形态，要么未遂，要么既遂，不可能出现一个罪中既是未遂又是既遂的矛盾性结论。笔者认为第三种观点较为合理，对行为实施数行为中的既遂的行为认定为罪名，对未遂行为不作定罪上的否定性评价，而将未遂行为在量刑时予以考虑。结论: 这种做法虽然不能在罪名上体现出对未遂行为的否定性评价，但是却可以通过量刑情节体现对该未遂行为的处罚，因为毕竟定罪的准确性最终也是为了量刑的准确性。
参考文献:
［1］梅传强，张异． 论毒品犯罪刑罚适用中的宽严相济［J］． 重庆工学院学报(社会科学版) ，2008(02) ．
