2012 年 9 月 10 日,备受关注的"少女捅死性侵大叔"案在广州市中院一审判决,被告人小惠因故意杀人罪被判有期徒刑四年.该案的基本案情为: 2011 年 5 月 28 日晚 7 时许,刚满十八岁的小惠在火车站认识了"大叔"杨某,并去其家中留宿,期间杨某欲对其实施性侵,小惠奋起反抗刺伤杨某,阻止性侵.后小惠离开前为防止杨某报复,朝杨某头部狂砍至其当场死亡.法院认为,小惠在准备离开时"因害怕杨某起来报复,又持刀砍向杨某头部致其当场死亡"的行为不再具备正当防卫的法定条件,属于假想防卫,依法应当对其行为所造成的损害后果承担责任.判决结果一出,立刻在社会上引起了广泛的关注,一时间众说纷纭.法院在认定小惠的行为是假想防卫的基础上将罪名定为故意杀人,但是假想防卫行为本身能否构成故意犯罪?这一问题尚无定论,多数学者都主张假想防卫的罪过形式为过失.
但是,也有少数学者提出,假想防卫的行为并不排斥间接故意的罪过形式.这些学者认为,只要是不包含有犯罪目的的罪过形式都应当可以成为假想防卫的罪过形式.此外,持这一观点的学者还提出,在实践中有很多情况是无法根据客观条件来判断行为人是否能确定不法侵害的存在,而且行为人本身在特定情况下也很难确定不法侵害是否存在,因此应该允许假想防卫的罪过形式包含间接故意.
笔者认为,假想防卫不成立直接和间接故意犯罪.作为大陆法系专有的刑法概念,假想防卫是在正当防卫的基础上产生的.在刑法中,某些行为由于不符合正当防卫的个别条件不能用正当防卫来评价,只能依据具体的行为所触犯的罪名来定罪量刑,其中部分行为就被称之为假想防卫.其概念核心包括: 首先,认识错误,行为人误将不存在的不法侵害认为是存在; 其次,防卫意图,即在误以为存在不法侵害的基础上,行为人产生防卫意图; 再次,假想防卫人实施了防卫行为并给无辜相对人造成了损害.因此,假想防卫就是基于错误认识产生防卫意图,进而给无辜受害人造成损害的行为,假想防卫中行为人的主观心态就涉及到错误认识和实施具体行为是所持的心态两个方面.
根据通说观点,成立正当防卫有严格的限制.有关防卫起因的限制就是"不法侵害的现实性",即不法侵害须客观真实存在,而不是行为人所臆想或者推断的.如果行为人因为主观臆测而进行了防卫但事实上却没有不法侵害的存在,那么其该行为就是假想防卫.从上述分析中可以得出两方面的结论: 第一,假想防卫不具备防卫起因条件,即客观上并没有不法侵害的存在; 但假想防卫具有防卫意图.第二,假想防卫并不涉及防卫对象、防卫时间和防卫限度的问题.所以 1、不符合防卫时间条件的防卫行为,即事前防卫和事后防卫,不是假想防卫; 2、不符合防卫对象条件的防卫行为,即防卫第三人,不是假想防卫; 3、不符合防卫限度条件的防卫行为,即防卫过当行为,不是假想防卫.
因此,假想防卫的范围应当被严格限制为具有防卫意图却因不法侵害事实上不存在而违背防卫起因这一条件的行为.其他的"非正当防卫"行为,假想防卫没有关系.从间接故意的构成要素来看,假想防卫的罪过形式不包含间接故意.
在认识方面,间接故意表现为行为人认识到自己的行为"可能"会发生危害社会结果的心理态度; 在意志方面,间接故意表现为行为人放任危害结果发生的心理态度.从认识因素来看,首先,假想防卫是基于事实认识错误而发生的,所以必须先要确定防卫人对于事实认识错误所持的心理态度.有的学者指出,在假想防卫中,存在这样一种情况,即行为人对客观上存在的行为是否是不法侵害不确定,在这种情况下,行为人基于防卫意图进行防卫行为所持的主观心态为间接故意.但是,假想防卫的"事实认识错误"要求行为人根据当时所处的环境确信有不法侵害,如果行为人仅仅是认为客观存在的行为可能是侵害行为,也可能不是,那么他对事实的认识就没有达到"错误"的地步,当然也就不是假想防卫了.因此,从这个意义上讲,在"认识错误"这方面假想防卫人的主观心态不可能存在间接故意,只可能存在过失.而如果行为人所处的客观条件无法让其预见客观存在的行为不是不法侵害的话,就只能是意外事件了.
其次,行为人在实施防卫行为时具有"防卫意图".理论上讲,只有正当防卫中才有防卫意图的存在.该防卫意图是指"防卫人对正在进行的不法侵害有明确的认识,并希望以防卫手段制止不法侵害,保护合法权益的心理状态".由此可知,防卫意图包括防卫认识和防卫目的,显然假想防卫中的防卫并没有正确的防卫认识,只是有单纯的防卫目的,那么以"制止不法侵害、保护合法权益"这样的目的进行防卫行为的情况下,行为人是否会持有间接故意的主观心态呢? 答案也是否定的.
第一,防卫是人的本能,任何一种防卫行为都是为保护合法权利不受侵害且来不及寻求公权力救济的情况下所进行的,因此,防卫人必定已明知自己的行为会发生危害相对人的后果.但是这样的"明知"并不能作为间接故意的构成要素,因为这里的"明知"被防卫意图阻断,导致其只具备心理学意义上的"故意"中的"明知",而非"犯罪故意"中的明知.
换言之,即便防卫人认识到自己的行为会对相对人造成损害,但是防卫人同时认识到自己的行为是防止合法权利受到非法侵害的行为,是保护自己或他人人身财产权利不被损害的合法行为,而对自己行为"合法性"的认识已经阻断了前述的"明知",因此不能构成犯罪故意中的认识因素,也就不能成为间接故意的罪过形式了.第二,在假想防卫的情况下,防卫行为有可能出现"过当"的情形,此种情形下行为人实施的防卫行为是否有可能持间接故意的主观心态呢? 笔者在前文已经提到,假想防卫的"过当"情形本身并不属于假想防卫的范围,所以不论其持何种心态,具备那种罪过形式,和假想防卫都没有任何关系.
因此,假想防卫人不论是在事实认识错误上,还是实施防卫行为上,其所持的主观心态都不具备间接故意的认识要素,所以假想防卫的罪过形式不应该包括间接故意.
从意志因素的角度来看,间接故意的意志要素为"放任".假想防卫人对于结果的防卫行为导致的侵害结果持追求态度和反对态度,而非放任态度.当然,正常情况下,行为人对结果发生的主观心态不可能是同存在"积极追求"和"反对",但是在例外情况下,如假想防卫,当事人基于事实认识错误实施防卫行为,会存在"追求"和"反对"同时具备的情况,但是无论如何,都很难解释行为人持"放任"的态度.
首先,假想防卫人对于对相对人造成损害的结果是"积极追求"而非"放任"的.不论是正当防卫还是假想防卫,行为人对于损害结果都是积极追求的,因为只有这样的损害结果才能阻止合法权益受到侵害.在正当防卫中,行为人积极追求损害结果的发生,这是为了使合法权益免受正在进行的不法侵害.同样,在假想防卫中,行为人有着相同的主观心态,行为人在进行防卫行为时是尽最大努力去追求损害结果的.
如果行为人在防卫时并不追求损害结果的发生,即损害结果的发生与否行为人并不关心,那么其防卫行为将无任何意义,这是违背防卫初衷的.因此,某种程度上讲,对于相对人的损害结果,行为人一定是积极努力、想方设法追求的.当然,这里的"积极追求"因为防卫意图的存在,仍旧是心理上的"追求"而非犯罪故意中直接故意的"追求",即行为人虽然主观上希望危害结果发生,但是这样的希望是建立在"认识错误"和"防卫目的"的基础上的,行为人主观上并不是想侵害相对人的合法权益,而是为了使自己、他人或者国家的合法权益免受不法侵害通过侵害相对人权益的方式来阻止违法侵害发生.但即便是从心理意义上来看,行为人的主观状态也不会是放任,因此在假想防卫中,很难将罪过形式认定为间接故意.
其次,假想防卫人对于真正的结果即"相对人的合法权益受到损害"是持反对态度而非放任态度的.我国《刑法》将间接故意的"意志要素"称之为"放任".而判断行为人的主观意志是否为放任,需要结合三个方面: 1、放任必须建立在对结果发生的"盖然性认识"基础之上;2、行为人必须认真地"估算",而不是确信结果可以避免; 3、对结果发生采取"无所谓"态度,但却认可、接受后果,使具体危险转化为具体的实害后果.假想防卫人在进行防卫时所持的心态是符合前两条的,即对结果发生的可能性有高度认识,并没有避免的心态,但是对于最为重要的第三条,假想防卫人显然是不具备的.假想防卫人自以为自己的行为属于正当防卫,但事实上其侵害了相对人的合法权益.而这一结果,防卫人是持反对态度的,即防卫人并不能容忍自己的行为会产生这样的危害结果.因此,在不具备"放任"的意志因素的情况下,很难将假想防卫的罪过形式归于间接故意.
假想防卫的罪过形式多数情况下是过失.不仅从法理本身来讲,从各国立法经验、抑或从刑法基本理念出发,也很难将间接故意囊括其中.近年来,学者之所以提出假想防卫应该包含间接故意这样的观点,多半是因为在现实生活中,有很多情形是很难认定其行为性质的,由于具体案件的复杂性和判断标准的过于抽象,导致司法实践中很多情况下不得不将其认定为间接故意,这也是无奈之举.但是,这充其量算得上是一种"妥协"或者是"权宜之计",不应将其认定为是刑法理论的必然结果.不得不承认,将假想防卫的罪过形式严格限制在"过失"的范围内,在实践中可能会造成一定的不公正,但是这样的不公正并不是由这一结论造成的,而是多方面因素综合作用的结果.因此,为了平衡这样的不公正,应当在其他诸如行为人行为性质的认定、客观条件的判断、证据的收集和审查等方面,而不是直接将"故意"划入假想防卫的罪过形式中,包括间接故意.
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