一、死刑的适用：民意与司法的冲突
（一）死刑适用的标准不统一
网络时代的来临，民众获得信息的能力增强，参与社会的意愿和能力随之水涨船高，对于涉及可能判处死刑的重大社会案件的关注度变高。因此，药家鑫案、李昌奎案成为了民意与司法审判的交锋平台。
药家鑫案是指一名受过良好教育的大学生，在交通肇事之后竟连续捅了被害人 8 刀，杀害被害人后自首归案，经二审判处死刑立即执行。李昌奎案是指李昌奎强奸同村的 19 岁少女后，并将该少女与其 3 岁的弟弟残忍杀害，在通缉后，自首归案，经二审被判处死刑缓期执行。后经云南高院再审，判处李昌奎死刑立即执行。
两案中罪犯都有自首情节，药家鑫案从一开始即处在媒体的关注之下，尽管辩护律师提出激情杀人一说，但法官不予认可，而是判决药家鑫犯罪动机极其卑劣，主观恶性极深，手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，属罪行极其严重，其虽有自首情节，仍不足以从轻处罚，应依法惩处。
而李昌奎案中二审法院则判决被告人具有自首情节、认罪、悔罪态度好，积极赔偿被害人家属，从而判决死刑缓期二年执行。以犯罪情节论，李昌奎比药家鑫更恶劣，但是两者的判决却有很大分别。
最高人民法院 2010 年 2 月 8 日制定的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第 17 条第一款规定，对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，或者恶意地利用自首规避法律制裁者以外，一般均应当依法从宽处罚。根据刑法三大原则之罪刑相适应原则和本条规定，药家鑫案从法律要件来说比李昌奎案较为适合判处死刑缓期二年执行，或者说李昌奎案更应当判处死刑立即执行。在我国因地域分布、民俗情况、经济发展程度不同出现了死刑适用上差异较大的情形，然而在资讯高度发达的今天，信息的覆盖能力却是不受上述客观条件限制的，在民众的眼中，对于法律的适用应当一视同仁，法律面前人人平等。除此之外，慎用死刑的思想已经在司法机关中广泛适用，而舆论的主体参与者文化水平、法律意识、个人好恶却不一而同，因此出现较大的分歧是难以避免的。
（二）经济犯罪领域的死刑适用争议
2009 年 8 月 5 日，浙江丽水美容院女老板杜益敏，因集资诈骗罪被执行死刑；2009 年 12 月 18 日，金华市中级人民法院依法作出一审判决，以集资诈骗罪，判处被告人吴英死刑，2012 年 1 月 18 日，浙江省高级人民法院裁定维持对被告人吴英的死刑判决，依法报请最高人民法院复核。2012 年 4 月20 日，最高人民法院依法裁定不核准吴英死刑，将案件发回浙江省高级人民法院重新审判。
因为舆论对于吴英案的集中关注，使得吴英的命运和其他集资诈骗犯的命运暂时有所不同。吴英案在社会引起广泛热议，很多人对吴英表示同情，普遍认为判决过重。相对于贪污腐败的大案要案，被告人屡屡免于一死，老百姓会形成一种司法不公，贪污犯罪不会被判处死刑的直观认识。在“涉民”与“涉官”两类不同经济犯罪量刑上的差异，民众会认为司法腐败，这会削弱法律的权威和公信力。另外，尽管刑法制裁如此严厉，浙江省近年来每年发生非法集资案件仍有 200 起左右，刑事法律调整的社会效果并不如预期。
（三）民意背后的文化观念和现实考量
1. 民意的甄别
必须得看到民意由于表达的路径和过程的原因并不总是具有典型性和代表性。关于死刑的民意均是某些机构经过一定程序加工整理过的，是间接的民意。而至今我们也没有就死刑问题进行过全民公决，所以民意仅是最有意愿和能力进行表达的人的声音。而就可能适用死刑的司法个案，民意的表达则较为直接，尤其是网络上未经过滤的网友留言，经过梳理能够得到相对准确的态度，然而因其关注死刑的立场不同，态度当然就有明显的差异。
对于死刑的态度存或废不管在普通民众还是在社会精英中都有相应的支持者，相对而言，作为社会精英的法学家中对于废除死刑有着强烈的呼声，而普通民众在司法个案的多数情形中，针对具体案件所发表的民意基本上多是要求枪下留人、免除死刑的。因此，民众对于宏观的死刑政策和立法的赞同并不必然地排除其对个案中适用死刑的反对，也不能由此推导出民意都是赞成或者反对死刑的结论，应该视情形而论。
2. 民意背后的文化观念和现实考量
人民对待死刑的态度是变化不定的，在上世纪五十年代到九十年代的欧美部分国家，大多数人都赞同废除死刑，而到本世纪初，由于恐怖事件频发和其他情事变更，支持死刑适用的声音又有所抬头。死刑不仅关乎法律问题，还涉及道德问题；法律可以暂时对死刑问题作出结论，但是终决定仍需依赖道德上的而非纯粹法律上的考量。在我国，这一点尤为显著。
近年来我国民众对于死刑的态度也有分化的趋势，在刘涌案、药家鑫案、李昌奎案等案中体现的一片喊打的声音，而在杨佳袭警案、吴英非法集资案、科技精英徐建平杀妻案等案中民众则主要持挽留、反对的态度。潜藏在赞同或反对死刑适用背后的有深刻的文化力量和现实考量在作用于人们对于死刑的思想观念。
改革开放不断深入的过程中，人的私欲也不断膨胀，贪腐情况频发，在这种重大社会环境条件下，民众在面对日益加深的两极分化困境时容易产生一种反弹情绪，一种对“我爸是李刚”特权思想的强烈反感，对因身份差别而导致刑罚适用不平等现象的愤慨，因而期待以重刑来遏制特权阶层为富不仁的现象。与此对应的是，民众对于弱势群体的一种感同身受式的移情效应，在弱势群体面对强权、暴力、伦理的压迫时的反抗持以理解、同情甚而赞同的态度，希望以民众的呼吁来减轻对于罪犯的刑事处罚。
必须指出的是，由于历史原因而造成的文化传承的部分断裂，民众精神上面临着信仰缺失的境地，从而导致民众普遍缺乏一种形而上的对于生命的尊重和对于祖先、鬼神的敬畏，部分人在作恶时基本不存在心理上的障碍，甚而形成一种无限为恶的趋势，因此，民众依旧有着“杀人偿命，欠债还钱”的朴素的报复观，对于社会恶性极为恶劣的犯罪通常持“不杀不足以平民愤”的态度，对于最严重的犯罪给予最严厉的社会报复的道义报应观念仍然深得人心。在缺乏道德引领和主要宗教权威认可的情况下民众普遍支持死刑，以国人普遍持有的“好死不如赖活着”的惧死观念，作为对以死刑作为一种终极的威慑工具的伦理基础，这是对死刑有着很强亲和力的文化和伦理力量。
二、死刑制度的立法改革：民意与价值的博弈
（一）改革的可行性分析
一项制度的改革，不可避免地要受到一系列现实因素或理论基础的制约，关于死刑制度改革也应参考民意与相关价值的博弈结果。而在当代中国的现实语境下，存在着两种形式的民意与价值的博弈：第一种是赞同死刑的民意与现代文明的普世价值的博弈；第二种是反对死刑的民意与公共政策制定者的价值博弈。
1. 赞同死刑的民意与现代文明普世价值的博弈
1995 年，中国社科院法学研究所与国家有关统计部门合作，曾就死刑问题专门作一次问卷调查，结果显示，在接受调查的 5006 人中，有 95%以上的人支持死刑。2003 年 1 月，新浪网评论死刑存废问题的帖子条数连续一周占据“热点评论”条数榜首，其中约有 75.8%主张坚决保留死刑，约有13.6%支持废除死刑，约有 10.6%为中间派别，认为须视中国发展情况而定死刑存废。固然这样的调查并不能代表全体的民意，但是在当下中国的公民道德、文化传统、教育认知中保留死刑的确占据多数。即使在早已废除死刑的英国，1975 年的一项民意测验发现 82%的受访者支持重新引入死刑。
然而，死刑不仅仅体现着一个国家或者社会的刑罚思想的走向，而且对于衡量一个国家对生命神圣性的信仰程度，基本人权状况，以及社会文明程度，都是个旗帜、标杆、决定性的起点。当今欧洲政治的正统信仰是：死刑是根本的有关人权和恰当限制政府权力的问题，而不是仅仅特殊刑罚的花费和利益问题。死刑不仅仅是刑事司法问题，它已经关系到基本的人权问题，死刑是对人的基本人权——生命权的践踏，死刑的废除关系到对人的尊严和人权的尊重。死刑也关系到对政府权力的限制，其容易被强大的政府权力所利用而杀害无辜者，佘祥林杀妻冤案就是这一逻辑的验证，而反之辛普森杀妻案则是人权至上的经典阐述。基于民众对无限制的政府的恐惧、基于对政府拥有强迫民众服从命令的可怕权力的恐惧，人们倾向于借助正当程序而限制死刑的适用。
2. 反对死刑的民意与公共政策制定者的价值博弈
这或许是精英与精英之间的价值博弈，反对死刑的民意代表主要是法学家等学术精英，而公共政策制定者的精英决策层们则主要倾向于保留死刑。
学术精英们从秩序、公平和个人自由出发，认为死刑以剥夺犯罪人的生命为内容，因而不具备其再犯即个别预防的功能；部分学者通过实证研究发现，在实行死刑的国家与废除死刑的国家之间就凶杀案发率进行横向比较以及在同一个国家对废除死刑或恢复死刑前后的凶杀案进行纵向比较，得出结论，死刑也从未对犯罪产生过有效的遏制力。
由于死刑的误判难纠以及死刑的不可分性而导致异罪同罚和死刑容易被滥用的结果，使得死刑实质上导致对公平价值的破坏。人的生命只有一次，对犯罪人的生命权也应当予以同样的尊重，通过对个别生命权的维护来体现对作为整体之人类生命价值的弘扬，死刑侵犯了人的最基本的生命权，因而成为个人自由的实现的极大障碍。
当前研读决策精英们的讲话可以发现“乱世用重典”的观念仍然根深蒂固，因犯罪率居高不下、治安形势不容乐观，社会安全作为严重的社会问题，严重的刑事犯罪对每一个公民的人身安全构成极大威胁，死刑具有远大于其他刑罚的威慑力而得以充分运用。在社会政策没有较大缓解社会矛盾之前，在保护绝大多数无辜民众的生命财产免受犯罪威胁和牺牲部分犯罪人的生命之间，决策层还是倾向于前者。另外，废除死刑的物质性成本比较高，保留死刑有助于控制监狱人满为患的现状，同时自由刑的执行成本随着时间的延长而增加，而目前中国的死刑执行成本则相对较低。
从上述两种博弈的结果来看，随着社会政治、经济水平、民主法治的程度的不断提高和发展，死刑消亡是必然的结果。民意是立法及社会政策制定的依据，但是民意也是可以引导的，应当适当考虑，但是也不能盲从。在社会经济还不发达的中国，骤然废除死刑很难获得立法者、决策者和民众的广泛认可，但是对死刑进行严格限制却已是基本共识。
（二）完善经济犯罪的处罚机制
世界各国的刑法中，极少有对经济型犯罪立法处死刑的个例，如东亚邻国韩国虽有 21 部法律规了 160 种死刑适用犯罪。然而在实践中死刑只对五至六种犯罪适用。在 2010 年三月为止等待执行的 58 名死刑犯中, 23 人犯谋杀，25 人犯抢劫, 两人弑亲，三人纵火致死，三人奸杀幼童，两人强奸杀人。而我国从 1979 刑法向 1997 刑法转变的过程中，经济犯罪适用死刑的罪名却有扩大的趋势。
1982 年全国人大常委会颁行的《关于严惩严重破坏经济的的罪犯的决定》之后，关于经济犯罪的死刑立法急剧增加，可见对经济犯罪的防范和打击是一种政策性需求，从而导致经济犯罪死刑的短期爆发。
我国《刑法》第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”从犯罪性质上看，经济犯罪的主观恶性明显低于暴力犯罪；从犯罪行为所造成的后果来看，经济犯罪的客观危害性也明显小于暴力性犯罪；从人身危险性来说，经济犯罪对于人权尤其是生命权的危害性极小，人的生命和财产不具有对等性，以剥夺生命来惩戒侵害财产的犯罪人尤为不宜。这实质上是对人的生命价值的变相贬低，既不符合现代文明的人权观，也不利于国际刑事司法合作，对已经废除死刑的国家而言，死刑不引渡已成为其国内引渡立法及对外缔结双边引渡条约中的一项刚性条款，对经济犯罪不废除死刑已严重阻碍我国对外引渡的合作。
导致经济犯罪的原因有很多，既有犯罪人本身的个体原因、被害人原因，也有复杂的社会原因、制度原因。如果因为政府经济管理上的混乱、政策上的漏洞和法律法规的不健全来归罪于经济犯罪人，这显失公平。对经济犯罪的遏制，应重在加强管理、堵塞漏洞和完善法制上，而不应寄希望于适用极刑。吴英案折射出死刑对于非暴力犯罪尤其是经济犯罪的威慑并不如想象的大，在利益的驱动下，由于中国金融监管制度的漏洞，以及民间大规模融资的需求，东南沿海的很多民营企业家仍然前仆后继地利用民间的融资渠道来盘活自己的企业。
因此，在综合考虑国情的基础上，进一步完善经济犯罪的处罚机制，有步骤、分阶段的逐步废止经济犯罪适用死刑，但对于贪污犯罪、毒品犯罪鉴于其严重的社会危害性可以暂时保留死刑但是应严格限制死刑的适用，提高适用死刑的标准，待相关监督管理制度日益成熟、完善，地域经济发展相对平衡之后，再予以废止死刑。
（三）进一步调整刑罚结构
在立法层面上逐步废除死刑，同时也需要评价刑罚体系中自由刑的设置，是否能够与之相配套、相适应，从而满足对于犯罪人的惩罚的刚性需求，也要保证犯罪人不致二次作恶。在逐步限制死刑甚至废除死刑的背景下,无期徒刑就成为应对严重犯罪的重要刑种保障。我国刑法目前规定无期徒刑可以减刑，除八种严重暴力犯罪或者累犯外基本上可以假释，这一点使得实务中无期徒刑通常不具有足够的刑罚威慑力。在无期徒刑与死刑之间出现了一道缝隙，即真正在监狱中服刑无期徒刑的极少，对严重的刑事犯罪分子基本起不到威慑作用。
当前我国刑罚的设置仍然不够均衡，死刑应当适当减少，而有期徒刑的上限则要适当延长。尽管我国死刑罪名已经减至 55 个，但死刑罪名仍然偏多，而有期徒刑上限却偏低，单个罪名最长才十五年，数罪并罚二十年、最长也不过二十五年。对此我国刑法应当修改增加不得减刑或假释的无期徒刑，并设置最低服刑期限为 25 年，这样才能实现真正的终生监禁。同时调整有期徒刑的上限，限定在二十五年，数罪并罚不得超过三十年。这样既可以避免对某些犯罪要么低判十五年，要么高判无期徒刑的两极分化现象，也可以避免对部分经济犯罪分子的量刑失衡问题。
三、死刑适用的司法控制：法律效果与社会效果的统一
（一）扩大死刑缓期执行的适用
在中国通往废除死刑的现实之路上，目前切实可行的措施是对死刑罪犯尽量适用死刑缓期执行，减少死刑的实际执行。与死刑立即执行相比，死缓制度具有诸多优点，不仅能顺应民众朴素的报应心理，而且比死刑立即执行更能体现刑罚之预防功能，更充分地表达了人权观念，并能合理地淡化社会反应。
在司法实践中，应充分发挥死缓制度的作用，在不得不适用死刑时，应当首先考虑死刑缓期执行，以此形成一个过滤层，使死刑立即执行的数量减至最极限。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。由于对什么是“必须立即执行”并没有确切的规定，死刑立即执行与死刑缓期执行之间也因此没有明确的界定，从而给法官留下了自由裁量的空间。实务中，可以依此对于不是严重危及人身安全的经济型性犯罪原则上尽量适用死刑缓期二年执行，通过减刑或假释，从而达到有期徒刑的自由刑惩处目的。同时，扩大死刑缓期执行的适用，既可以最大限度地避免死刑实际适用，也可以最大限度地规避错判的风险，为错判留有修订的余地。
而体现在个案中，对于民意争议较大的刑事案件如药家鑫案、马加爵案、杨佳案等案，则可以适用死刑缓期执行，让时间来沉淀争议背后的价值取向。
（二）完善死刑犯罪分子的权利救济程序
2007 年 1 月 1 日，死刑核准权统一收归最高人民法院，基本确保了死刑的统一适用。2011 年夏俊峰案、2012 年吴英案都进入了死刑复核程序，这在形式上给予了犯罪人一丝获得救赎的机会。然而，关于死刑复核程序的立法设计尚不完善，以司法实践中程序适用较为混乱，给死刑犯罪人的权利救济蒙上了一层阴影。
我国的死刑复核程序没有控辩双方的充分参与，整个程序类似于一种行政报批程序，不开庭、不听证、不质证，通过书面阅卷，事实真相很难被发现。部分学者认为，我们不妨吸取行政审批中的听证制度,即对于死刑案件复核结果进行听证,借助这个机会把直接言词原则加入引入死刑复核程序,使得律师能够充分纠正复核中的错误,同时也给予死刑犯在死刑复核法官面前最后一次辩解的机会,充分保证了死刑复核的严谨性和公正性。关于死刑复核程序的期限，也应当予以明确的法律规定，可借鉴再审程序的办案期限，一般不超过三个月，需要延长期限的，最长不超过六个月。如此，则可使死刑复核程序成为事实上的诉讼程序，既有利于最高人民法院的复核，也有利于控辩双方充分的表达自己的观点，从而达至法律效果和社会效果的良性统一。
（三）司法审判应考量民意
司法的结果可能与民意的预期不一致，判决书就担负着向社会公众解释的职能。法院裁判文书说理透彻，就容易被社会公众接受和认同，司法的结果就能够让更多的民众心服口服；如果裁判文书说理不充分，甚至词不达意，只能使民众对司法的误解进一步加深。
司法与民意，从来就不是对立的关系。它们都在以自己的价值标准追求社会的公正，但两者之间又存在道德评价与法律评价的差异和冲突。司法活动要取得民众的信赖，既是满足公众知情权的重要途径，同时也体现了审判公开化和社会监督的进步。
但是，民意不是法官，法官迫于民众压力作出的裁判很可能是不公正的。西方有句谚语：“法院不受尊重，国家走向衰亡!”如果没有对法律的充分尊重，再好的道德与良知也是建筑在沙滩上的。所以，司法要宽容民意监督，民意也要尊重司法独立。
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