1、证人出庭作证之理论基础
1.1诚实信用原则
诚实信用原则源于罗马法当事人之善意与衡平观念,而罗马法“善意”与“衡平”观念传至德意志,与古代德意志法相结合即成为“依据诚实信用原则方法而作誓约”。根据徐国栋教授的观点,诚实信用原则分为主观诚信和客观诚信两种。诚信原则不仅适用于私法领域,也适用于公法领域,依此推理,也适用于诉讼法领域。诚信原则在证据法学其他原则不能或难以起到有效作用的情况下发挥着指引和规范作用。它要求当事人和证人基于诚信原则实施证明行为,同时要求法官本着诚信原则审查证据和认定事实,在证据制度中具体表现为:真实义务、禁止反言、公平分配证明责任、及时履行证明责任和合理自由心证。
1.2传闻证据排除规则
传闻证据是英美证据法上的传统概念之一。华尔兹教授作为美国证据法学家,他给传闻证据做了如下定义,“在审判或询问时作证的证人以外的人所表达后作出的,被作为证据提出以证实所包含事实是否真实的一种口头或书面的意思表示,或有意无意地带有某种意思表示的非语言行为。”在大陆法系国家,不完全等同于英美法系国家的传闻证据规则,但对大陆法系的影响很大。直接言辞证据在大陆法系国家逐步确立,根据该规则,直接感知案件事实的人必须出庭作证。直接言辞证据能保证程序公正和实体公正最大限度的实现。传闻证据不应被采纳是英美法系和大陆法系采取直接审理主义的当然结果。大陆法系国家借鉴传闻证据规则的核心,在要求亲身感知事实的证人必须当庭提供证言,对符合特定条件之前的程序所制做的笔录,也规定了必要的例外。
1.3自由心证
自由心证是指“证据的证明力,由法院本于确信自由判断,但不得违背经验法则及伦理法则”,亦称法官自由证据评价原则。在我国台湾地区认定事实以自由心证主义为原则,法定证据主义为例外,但对自由心证是否为良好的制度仍存在争议。自由心证赋予法官对证据进行自由裁量的权利,在自由心证下,证据的证明力不再由法律事先规定,是由法官根据经验、逻辑法则以及法律来判断,并非凭空想象的。在自由心证的指导下,对证人证言的审查判断主要证据能力和证明力判断,即从证据的关联性和合法性来审查判断和从真实性来审查判断。
2、对证人出庭作证之现状调查
2.1证人出庭比例低
证人普遍不出庭作证已经成为公认的事实。有学者调查了若干法院的证人出庭比例,深圳市中级人民法院的证人出庭比例处于2%-5%之间;烟台市人民法院审理的案件中,刑事案件证人出庭比例不到1%;安徽省某中级人民法院2001年1月开庭审理的26件民事案件中,有9名证人到庭,出庭率不到10%;长春市检察院有证人出庭的案件仅占起诉总数的4.3%;有学者针对福建省检察系统进行调研报告后认为,证人出庭作证需要支付的交通费、住宿费等费用,痛是法院方面对证人的人身安全没有提供足够保障,这是构成证人不愿意出庭作证的主要原因。
2.2证人证言的可采性问题
证人证言的关联性,合法性和客观性,构成了证人证言是否可以采信的主要因素。我们再看一下目前我国证人出庭作证的证据可采性现状。除了证人出庭作证率偏低外,我们还看到有这样一种情况,证人答应出庭作证,但有时却因被告人的恶行影响证人证言的可采性,如威胁证人人身安全等。证人不愿意陈述事实真相,出庭的意义也会随之丧失。我国最新民事诉讼法对证人出庭作证的问题有新的突破,同时对证人出庭的义务加以明确。
2.3证人的保护机制不完善
尽管我国《民事诉讼法》对诸多问题加以完善,对细微问题加以明确,但对证人的保护做了规定,但在实践当中仍不见成效。证人不出庭,考虑到的最大的因素可能就是安全问题,这里的“安全”主要分两类:一类是证人面临的社会安全问题;第二类就是证人的法律安全问题。社会安全是指许多证人害怕自己出庭作证以后遭到对方的打击报复,人身安全受到威胁。在现实生活中此种情形是非常普遍的,而且形势相当严峻。如某真实案例,证人作证后,被另一方当事人抓起来,挖掉双眼。公安机关和检察机关不愿意证人出庭作证,主要有两种情形:一是证人出庭作证后,警察、检察官对其采取拘留、逮捕等强制措施;二是证人出庭作证,警察和检察官找其谈话,给他做思想工作组织其出庭作证。
3、对证人不出庭作证之原因分析
3.1历史观念和传统观念的影响
在我国传统文化中,儒家思想所倡导的“礼”,即和谐。“贱讼”、“耻讼”、“鄙讼”以做到所倡导的“礼之用,和为贵”。传统中在说到诉讼的参加者时,会加之以含有贬义的前缀或后缀词,如“滋讼”、“兴讼”、“聚讼”、“讼棍”等。即使是在现在特别是在农村地区仍存在很重的观念。此外,受历史中庸思想的影响,民众对于自己不相关的事情,一般不愿意参与。
3.2公民法律意识的淡薄
从整个社会来看,公民缺乏出庭的意识,认为事不关己,没有必要参加到他人的纠纷当中。尽管我国《刑事诉讼法》第48条明确规定:凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。但这一条款似乎仅对知法者奏效,对一般老百姓而言仍未构成一种意识上的观念。总体上我国是社会主义法治国家,但不得不承认对证人出庭作证似乎没有很大的改善。很多证人出庭作证,不是因为自己自觉履行公民义务,而是基于检、法的说服和引导,或者是基于正义的观念。可见,公民法律意识的淡薄是证人不愿出庭作证的主要原因之一。
3.3证人的权利与义务的不平衡
第一,证人安全的保护不到位。美国心理学家马斯洛曾经提出过一个“需要层次论”,奥尔德福也提出过“三种需要论”,他们都认为安全是人类最基本的需要。证人的安全没有保障的话,谈证人的权利就是空话。第二,证人的相关费用的支付补偿。我国《刑事诉讼法》没有明确规定证人的经济补偿问题,出庭还会产生交通费、住宿费等。法院在证人提出经济补偿要求时,以出庭作证是公民应尽的义务搪塞。检察院和法院均存在不同程度的办案短缺的问题,对证人的经济补偿款无法落实。第三,亲属间的拒证权。专家学者对这个问题的研究并不一致。对特殊证人作证问题做出特殊的规定,赋予其特殊的权利是西方国家的证据制度的普遍做法。对于在法律上有一定关系的人,如夫妻关系,要求乙方证明对方有罪,是有违亲情和伦理的。我国《刑事诉讼法》颁布确认亲属间举证权之前,我国的司法实践中常常要求亲属“大义灭亲”,以证明被告人有罪。亲属拒绝出庭作证已为大多数学者所拥护。
3.4传闻证据的采信模糊
在英美国家,可信性、必要性以及双方的合意使得传闻证据得以被采信。根据传闻证据规则,除法律有明文规定的情形外,在庭审过程中法官和陪审团不得采信传闻证据作为定案的依据。我国《刑事诉讼法》对传闻证据排除规则似乎陷入了摸棱两可的境地,证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。这是一种抽象肯定和具体否定的立法。
4、对证人出庭作证问题之对策研究
4.1普及公民法律意识,转变传统思维观念
美国有一句司法谚语:“The public has a right to everyman's evidence.
”国家有权获得任何人的证据。观念的影响使得他们对出庭的义务履行积极,法律的外在威慑远比不上个人的主观能动性。首先,培养公民的法律意识,通过各种手段进行普法,开展普法活动以及进行普法教育等,消除鄙讼的心理,强化作证观念。对侵害证人权利的不法行为进行谴责,倡导依法作证的道德风范。其次,在社会形成一种保护和支持证人作证的氛围,建立的证人社会保障网络。
例如,证人所在单位应大力支持证人依法作证,鼓励其为法律正义的实现而尽到公民义务;在证人出庭作证前提供免费的心理辅导,调整证人的心态使其在法庭上理性作证;提倡企业和政府合作,向未就业又已出庭作证的证人提供就业机会;由律师积极为证人提供法律帮助,为证人提供法律咨询代理以维护诉讼的权利。
4.2确立传闻证据排除规则
上文提及的抽象肯定和具体否定的做法,是造成这种社会问题的原因。笔者认为,确立传闻证据规则和借鉴国外的立法先例的做法值得提倡,同时将采信证言的例外情形明确规定。证言在法庭上经过公诉人、被告人、被害人以及辩护人等询问、辩论和质证,经核查作为定案的依据。对于证人不出庭的法定四种情形:未成年人、庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的、其证言对案件的审判不起直接决定性作用的、有其他原因的。证人可以不出庭,证言经查证核实后人民法院可以采信书面证言。证人证言的真实性对案件的的解决起着举足轻重的作用。人民法院必须采取一切可行的做法保证证人能如实地提供证言。证人如若收到威胁、恐吓,审判员在证人证言的采信上应充分考量其真实性。
4.3建立证人的人身保障制度
应从立法上平衡证人的权利和义务,在强调证人出庭作证为公民义务的同时,我们应当切实维护公民的权利,及不受到外在干扰的权利。为了给证人自愿出庭作证提供良好的制度环境,应完善证人的人身保护制度并健全相关的配套措施。在时间顺序上,不论是事前预防保障制度还是事后保障及救济制度均应完善,给证人心理上打好预防针,消除出庭作证的后顾之忧。国外立法例对证人出庭作证后可能遭致的打击报复,通常可由国家专门设立的证人保护机构对其进行整容、改变身份甚至迁移居所。陈瑞华教授认为,提高辩护人的诉讼地位,对于伪证的主观要件要慎重考虑和追究证人的责任要通过正当的法律程序,可以有效保护证人遭遇的事后报复。笔者认为是有道理的,不仅需要保护证人的安全,证人的近亲属也是需要保护的,以避免与案件有利害关系人通过近亲属的胁迫影响证人作证。
4.4明确赋予证人经济补偿
对证人出庭作证无论在任何社会时期都是值得鼓励的,是公民在法律上的义务和证人对公平正义的崇尚,这是文明社会应当提倡的。而建立证人的经济补偿制度能有效地鼓励这一行为在社会的普及。英国的证人酬金制度值得借鉴;美国立法例为证人可以获得由政府支付的费用,经济补偿有充分保障;德国的《证人鉴定人补偿法》,对证人出庭作证费用的补偿规定具体。借鉴他们的经验,笔者认为应该在我国建立证人出庭专项补偿基金,纳入国家财政预算并同意划拨,由法院专管,让证人报销有地。避免检察院、法院对证人费用的相互推诿。同时建议在社会设立多种社团组织,如证人心理辅导协会。所在单位应为证人出庭作证提供方便,不但不得扣发证人的工资或福利,还应对出庭作证的证人给予鼓励。
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