审前羁押“是指在法院有罪判决生效前先期剥夺犯罪嫌疑人或被告人的人身自由的一种法律状态，大陆法系国家通常叫作未决拘禁，即在有罪判决之前的羁押； 而英美法系的称谓通常仅指审判开始以前的羁押”.〔1〕我国刑事诉讼中审前羁押不是独立存在的，而是依附于刑事追诉过程，羁押（ 拘留后、逮捕后羁押） 实质上是拘留和逮捕的自然状态和当然结果，但不属于法定的强制措施。当今世界法治程度高的国家均把拘留或逮捕当作一种强制归案的手段，但是把嫌疑人强制归案后，倘若需要较长时间地剥夺其人身自由，则必须经法院裁决许可变更为羁押措施才被视为正当程序。作为对抗司法机关强势控制剥夺公民人身自由强制措施的权力的得力措施，对羁押合法性予以司法审查的救济制度已在当代世界各国普遍建立。由中立的法官基于司法程序就羁押的合法性予以严格审查，成为最大限度地避免犯罪嫌疑人受到司法机关错误羁押的最有效的司法救济手段。因我国审前羁押关乎公民权利、联接诉讼构造，笔者仅就我国审前羁押制度的规范做些路径上的探讨。
一、中外审前羁押程序的立法模式
（ 一） 审前羁押制度以宪法为根基
1. 国外审前羁押制度的设定。鉴于要求令状主义和实行程序法定主义的制度基础体现着逮捕的程序性内容，近现代宪政国家在宪法上主要是从程序的角度对逮捕和羁押加以规制，把审前羁押直接规定在本国宪法中。
美国宪法规定： “美利坚合众国国民有以下不可侵犯之权利： 保护自己的身体、住所、文件与财产，免受无理搜索与扣押之权利； 司法机关不得颁布搜查状、拘票或扣押状，但有特别之理由，国民以宣誓或代誓宣言确保，能够详述指明搜索之地、拘捕之人或押收之物除外。”法国《人权宣言》规定“非依法律实体规定和程序任何国民都不受控告、逮捕和拘留”.
2. 我国审前羁押制度的设定。我国《宪法》规定，“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯； 任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕； 禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体”.可见，我国宪法确定了公民被逮捕只限于两种情况，一是由检察机关批准逮捕（ 当然对自侦案件也可决定逮捕） .二是法院决定逮捕。同时对公民人身自由的免受非法侵犯又作了延伸，规定禁止非法拘禁，禁止以其他方法对公民的人身自由进行非法剥夺或者限制，禁止对公民的身体实施非法搜查。
（ 二） 我国审前羁押程序的法律缺憾
刑事拘留和逮捕是我国刑事诉讼法规定的两种最严格的对犯罪嫌疑人和被告人予以剥夺人身自由的强制措施。在刑事追诉活动中审前羁押被视为这两种刑事强制措施的当然状态或者必然结果，但法律没有明确规定其应具有的法定强制措施属性。在完善的司法控制系统的语境下，审前羁押应当体现出独立性和封闭性，而我国审前羁押制度欠缺这一明显的特征。
1. 审前羁押与刑事拘留相混淆。执行刑事拘留的期限太长（ 14 日或者 37 日---公安机关侦查案件中基本刑事拘留时间加上检察机关审查批捕时间） ,导致了审前羁押与刑事拘留在实质上区别不明显。到案的行为和随之而来的较长时间的羁押构成了刑事拘留的两种状态。
2. 审前羁押与逮捕程序上相重叠。在司法制度的设计方面，法治成熟国家和地区分设逮捕和逮捕后的羁押为两个互不隶属的审查程序，即“逮捕前置主义”,而我国尚未确立这一制度，审前羁押与逮捕程序合二为一。而在逮捕这一环节不少国家实行无证逮捕制度，削弱了在逮捕时法律控制的有效性。实行逮捕与羁押的分离，是确保逮捕这种剥夺公民人身自由的措施能够切实地受到司法权的控制、防止权力者对逮捕措施的恣意使用的法律保障。由超然中立的法官审查羁押的必要性是彰显审前羁押与逮捕程序上的公正性的必然要求。
3. 解除审前羁押的救济措施不完善。基于新《刑事诉讼法》第 94 条、第 97 条的规定，解除审前羁押的救济措施有两种途径： 第一是由执行主体自行解除（ 包括人民法院对自诉案件决定的逮捕、人民检察院对自侦案件决定的刑事拘留、逮捕和对公安机关提请案件的批准逮捕以及公安机关对立案侦查的案件决定的刑事拘留） ; 第二是通过批准机关和法律监督机关解除（ 针对错误的羁押） .仅从法律规定来看途径不可谓不广泛而简便，问题是审前羁押是由执行主体自行解除和因监督解除，而不是通过中立的司法审查来进行救济，其效果如何，难以乐观。
新《刑事诉讼法》第 93 条赋予了人民检察院对逮捕后羁押的必要性予以审查的法定权力，同时也明确了经审查认为确无羁押必要的，有建议予以释放或者变更为监视居住、取保候审等措施的法定义务。既尊重和保障人权又维护了被羁押人的合法权益，同时也终结了长期以来理论界针对庭前羁押必要性审查权归法院或检察院的问题的争论。但该规定对羁押必要性的审查内容和期限等均未明确规定，仍然需要通过司法解释予以解决。
二、当前我国审前羁押程序存在的突出问题
警察权司法化导致警察权逐步扩张，检察机关的角色定位不甚到位，以及法院的司法权缺位，同时存在于审前羁押中。审前羁押缺乏中立的裁判者，公安、检察机关进行自我授权、自我审查常态化。不服羁押的被羁押人救济权常遭漠视，羁押场所的超期羁押现象仍然存在。
1. 从法律规定的内容分析。我国刑事诉讼中公、检、法机关的职能体现为分工负责、配合制约。在刑事诉讼中，侦查程序模式有明显的行政化特征，侦查程序由侦查机关自行控制，法院对侦查机关的强制侦查行为没有司法审查权。
2. 从司法实践的运作分析。公安机关既具有犯罪侦查职能，又具备治安行政管理职能，其法律地位具有超强势的特征，警察权的司法化和强势化使公安机关拥有自我授权剥夺公民的人身自由的权威。相互配合、相互制约的双向（ 而非检警一体的单向）制约关系致使警检关系错位，公安机关往往脱离检察机关的司法控制。当然检察机关还具有法律监督职能，检察机关有审查批准逮捕的权力，对于捕后审前羁押必要性有审查的权力，也有决定延长羁押期限的权力。但是，检察机关在其进行司法审查时应当具有的超然性受到合理的怀疑---检察机关具有一定的侦查职能，在自侦案件中更是侦查机关，在刑事诉讼中具有控诉职能。
3. 从刑事诉讼的结构分析。审前羁押在制度的构建上有悖于诉讼构造。刑事诉讼结构三方组合（ 控诉、辩护和裁判） 体现了审判权对行政权的限制和控制。在刑事拘留中公安机关、检察机关（ 对自侦案件） 各自进行自我授权，对审前逮捕措施由检察机关负责，司法审查无从进行； 羁押期限的延长也取决于公安机关和检察机关。从诉讼功能上说，公安、检察机关行使的职权都旨在惩罚犯罪，维护社会秩序和公共安全，恣意化的审前羁押使羁押成为追诉犯罪的手段。
4. 从司法救济途径分析。“主动性救济”和“申请性救济”是我国审前羁押的两种司法救济渠道。前者是公安机关、检察机关依职权进行的救济，两个机关对于本机关办理的刑事案件，发现采取刑事拘留、逮捕不适当的，应及时予以撤销或变更； 发现有超期羁押的，应立即释放被羁押人，或依法变更强制措施。后者是依被羁押人申请而引发的救济，是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人、法定代理人等，认为公安、检察机关采取刑事拘留、逮捕等措施超过法定期限的，有权申请释放被羁押人或依法变更措施。现有的两种救济方式难以对被羁押人的合法权益提供有效的保障。在审前被羁押人的诉权易被漠视，被羁押人要“讨说法”通过诉讼途径有时难以奏效，不得已往往进行上访或申诉，让争议超出司法领域，成为涉法涉诉信访问题。
三、完善我国审前羁押程序的建议
审前羁押制度的法治化对于增强民众法律信仰意识、保障人权、提高司法机关的执法公信力等方面意义重大。完善审前羁押程序要从转变司法理念入手，将审前羁押纳入严格的司法审查，并赋予完善的司法救济，提升我国审前羁押程序的法治化水平。
（ 一） 完善审前羁押程序的基本原则
1. 羁押目的性原则。羁押的主要意图是畅通程序而非实体追究，羁押不具惩罚的属性。实施羁押的目的是为确保不妨碍刑事诉讼的进行，防止被羁押人隐匿、毁灭证据或者串供，保证妥善收集证据，预防犯罪嫌疑人自杀、逃走或者再次实施犯罪。
2. 羁押法定性原则。《刑事诉讼法》应当对羁押适用的条件、程序、根据、场所、期限、延长变更等方面予以明确规定，对于羁押的自由裁量应当有一个中立者---法官进行（ 裁量后是否会影响法官后续的中立是一个值得研究的问题） .
3. 羁押审查不间断性原则。对于羁押的审查应当是不间断的、不止一次的，情况发生改变是应当作出新的裁定的依据，羁押的法定条件不具备时应当裁定解除羁押。
4. 羁押必要性原则。羁押会对人权造成严重侵害，所以尽量不使用、少使用羁押措施。羁押理由要突出必要性，对审前羁押和刑事拘留、逮捕的理由要明确区分。
5. 羁押比例性原则。羁押要与被指控罪行的严重程度和可能判处的刑罚的种类、幅度相对应，把期限控制在最低程度内。只有在两种情况下才能实行羁押： 一是保障刑事诉讼活动顺利进行； 二是防止新的危害行为发生。
6. 羁押司法救济性原则。就审前羁押而言，司法救济可通过司法审查和国家赔偿进行。保障被羁押人的人身自由等基本人权，防止非法羁押的肆虐是进行司法救济的应有之义。当被羁押人受到司法机关错误羁押时，启动司法救济，由中立的法官就羁押的合法性进行审查，确认违法的纳入国家赔偿程序。
（ 二） 审前羁押程序立法模式探析
1. 建立拘留、逮捕后的审查和羁押前置审查机制。使逮捕和羁押受到两次司法审查---由法官实施； 羁押的批准也必须由法官实施。
2. 羁押过程中应当持续不断地受到法官的主动审查，或由法官基于被羁押人申诉进行审查，发现不符合羁押条件时立即释放。
3. 依托羁押法定原则，不使被羁押人受到法律预期外的羁押，严格批准和审查羁押。
4. 贯彻必要和比例的原则。缩短羁押期限，严格控制并由法官裁定延期羁押。
5. 提高取保候审的适用率，实行多样性的羁押替代措施，改变羁押成为常态的非正常司法状况。
6. 贯彻职能区分原则，取消具有侦查职能的公安机关对羁押场所的监管权。
7. 畅通司法救济途径，对受到错误羁押的被羁押人，依法及时予以精神抚慰和国家赔偿。
参考文献：
〔1〕孙长永。 侦查程序与人权： 比较法考察〔M〕。 北京： 中国方正出版社，2000. 81.
