在中国，与废除死刑相比，控制死刑显然是一个更为现实的选项。在保留死刑的西方国家，控制死刑的关键在于消除死刑适用的“任意性”，中国话语则是“防止错杀”、“严禁乱杀”、“坚持少杀”。
为了体现对死刑的慎重适用，我国专门针对死刑案件设置特别程序———死刑复核程序，旨在全面审查死刑判决或裁定在认定事实和适用法律上是否正确，保证死刑的正确适用。从1954年新中国颁布《人民法院组织法》，到2006年全国人大常委会通过《关于修改人民法院组织法的决定》，死刑核准权经历几起几落，最终于2007年统一收归最高人民法院。然而，死刑核准权的回收并没有一劳永逸地解决死刑复核程序中存在的问题。近年来，我国在死刑复核制度中投入了大量的人力、物力、财力，却总是难以摆脱来自各种角度的批评和责难。本文选取死刑案件中的权力配置作为研究视角，力求破解死刑程序问题的迷局，并探索相对合理的解决方案。
一、中国死刑案件权力配置格局的形成
(一)古代法时期，秦汉时期，郡守一级对一般案件有杀人权，不必奏请皇帝核准。隋唐时，死刑通常要中央有关部门审查后再报皇帝核准。宋元时期成为定制，死刑必须皇帝核准。明清时期，死刑复核制度臻于完备。凡是性质特别严重的死刑案件如谋反，要立决，一般死刑则待秋后决。立决的案件，一般先经刑部审定，都察院参核，再送大理寺审允。对于秋后处决的案件，明朝建立朝审制度，由“三法司同公、侯、伯会审重囚”。朝审不仅审批死刑，而且有宽宥之意，分别情况，作出不同处理，情节有矜悯或可疑的则改为戍边。清朝在继承明朝审制度的基础上分为秋审和朝审。秋审是审核地方各省所判的监侯案件，朝审是审核刑部所判的监侯案件。秋审和朝审都作出四种处理:情实(罪情确实，刑罚恰当，应予处决)、缓决(有需要考虑的问题，暂缓处决，等下次秋审再定)、可矜(老幼废笃疾及有其他值得同情的情节，可免死)、留养承祀(家中无人奉养父母和继承祭祀，可免死)。最后奏请皇帝最后审批。
对于死刑已经定判的案件，行刑前又必须奏请皇帝再次核准，这是中国古代独特的死刑复奏制度。死刑复奏制度正式开始于隋朝，唐以后的宋和明、清，法律上均规定有死刑复奏制度。
死刑复核与死刑复奏，前者属于刑事审判程序，后者属于刑事执行程序。死刑案件之所以要复核，是为了使复核机关全面了解案情，以便从“理”上保证死刑适用的正确性;死刑案件之所以又要复奏，则是给皇帝最后考虑的机会，使皇帝能从“情”上来决定是否适用死刑。
(二)转型时期:晚清到民国
20世纪初，危机四伏的大清帝国试图以保守的改革重建政府体制，由此开启了晚清仿行宪政的十年改革。仿行宪政的目标之一，是按照西方“三权分立”的原理，实现司法独立。在中国传统政治体制下，行政司法不分，在中央，刑部、大理寺、都察院虽号称“三法司”，但它们在主理司法事务的同时，也具有诸多行政职能，而其他行政机关也握有一定的司法权。要贯彻三权分立的原则，就必须有专门负责司法事务的部门。根据当时的中央官制改革方案，“刑部著改为法部，专任司法，大理寺著改为大理院，专掌审判”。原先由中央三法司分享的司法权，转而由法部、大理院分担。“司法权”
被设定为司法行政权与司法审判权，司法行政权由法部掌控，司法审判权由法部与大理院分享，并且由法部监督大理院。这是典型中国式的“司法独立”，其实质是通过司法行政机关制约司法审判机关，实现集权的企图。显然，官制改革方案中违背审判独立的设计与司法改革的方向形成了深刻的矛盾，导致法部和大理院在一系列重要问题上发生激烈冲突，史称“部院之争”。
晚清部院之争的焦点之一，便是死刑案件的权力分配问题。在传统的司法体制中，刑部在死刑复核程序中处于中枢地位，是死刑判决的拟定者。官制改革之后，重案复核权转由法部行使，法部实际上成为凌驾于大理院之上的最高审级，这与司法独立的精神无疑是相违背的。在部院之争中，大理院高举“裁判独立”的大旗，从主张自身对死刑案件的具名权开始，向法部的死刑案件复核权提出了质疑。1910年2月7日，《法院编制法》奏准颁行，从组织法的角度对审判权与司法行政权作出了原则性的界定。随其后出台的《死罪施行详细办法》则从诉讼程序上明确了审判机关与司法行政机关的职权及其界限，有关死刑复核权问题的争论才最终在制度上有了一个交代。《死罪施行详细办法》在死罪案件的奏报与执行程序上借鉴了西方刑事诉讼制度，死罪案件宣告后，检察官要将诉讼记录向司法大臣汇报，未得到司法大臣命令前不得执行死刑。审判权与行政权在死罪案件上的界限是:审判各官的职权，止于按律定罪，定罪后一切上奏、施行、审察事务，则纯属行政范围。死罪案件的终审权由初级以上的各级审判厅掌握，法部只负责奏报等程序上的事务以及执行事务。理论上说，死罪案件的判决还要经皇帝批准才能正式生效，但是，随着部院分工逐渐趋于明确，“经皇帝批准”已经流于形式。
《死罪施行详细办法》奠定了死刑案件权力配置基本格局，历经北洋政府、民国时期，一脉相承至我国台湾地区刑事诉讼法。直到今天，我国台湾地区的死刑案件中基本上保持着这种权力配置格局。
(三)根据地时期到新中国成立初期
从1928年至1931年，共产党在广大农村地区相继成立苏维埃政权。中华苏维埃共和国临时中央政府成立后，在中央设最高法院，在省、市、县、区有裁判部。1932年井冈山根据地颁布了《裁判部暂行组织及裁判条例》，其中规定:“凡判决死刑的案件，虽被告人不上诉，审理该案件的裁判部也应把判决书及该案件的全部案卷送给上级裁判部批准。”
抗战时期，苏维埃政府改称中华民国陕甘宁边区。边区的司法制度遵从中华民国法院组织法，边区高等法院(延安)形式上居于国民政府最高法院之下;在延安设地方法院，在各县政府中设司法处，受理辖区内第一审民、刑事案件。
形式上是三级三审，但由于边区政府实际上的独立地位，边区司法体系仅有两级，实行两级两审制。但是，通过边区政府对于司法的领导及具体参与，成为变通形式的三级三审。边区政府享有对死刑案件的最终审核权，并有权在审核中改变量刑。但中央和军委在一些影响重大的案件中也会参与核准，如著名的黄克功案中，边区高等法院对黄克功处以死刑的决定，就是经过中央和军委的核准。
新中国成立后，在1950年召开的全国政法会议上，规定:“一般死刑案件由省级以上人民法院核准执行，重大案件送请上级人民法院核准执行。”同年7月20日政务院通过的《人民法院组织通则》及7月23日政务院和最高人民法院联合发布的《关于镇压反革命活动的指示》均规定:“县(市)人民法庭(分庭)，由省人民政府或者省人民政府特令指定的行政公署，大行政区直辖市人民法庭(分庭)判处死刑的，由大行政区人民政府(军政委员会)批准，中央直辖市判处死刑的，由最高人民法院院长批准。”
这一时期，死刑复核权开始由人民政府执掌向法院执掌过渡。直到1954年第一届全国人民代表大会召开并通过《宪法》和《人民法院组织法》之后，死刑复核权才完全归属到法院(最高人民法院和高级人民法院)的手中。1956年召开的中共“八大”通过的《关于政治报告的决议》规定:“需要处死刑的案件，应当一律归最高人民法院判决或者核准。”1957年修改《人民法院组织法》，规定:“判处死刑立即执行的案件统一由最高人民法院复核和核准，判处死刑缓期二年执行的案件由高级人民法院复核和核准。”至此，由最高人民法院统一核准死刑立即执行案件的原则正式在法律中确立。但死刑复核的方式，未能摆脱以往行政审查的特征。
(四)小结
考察中国死刑案件权力分配的历史发展，可以较为清晰地看出以下几个特点:第一，死刑案件的决定权，经历了从地方向中央的转移。古代法时期，直至隋唐建立起较为完善的死刑复核和死刑复奏制度，死刑决定权才正式转移至中央。从根据地时期到新中国成立初期，死刑复核权也经历了一个从地方逐渐向中央过渡的过程。第二，死刑案件的决定权，经历了从行政机构向司法机关的转移。清末的“部院之争”拉开了大理院向行政机关争夺死刑终审权的大幕，最终成功地将死刑终审权掌握在司法机关的手中。从根据地时期到新中国成立初期这段特殊的历史，也显现出相同的趋势。第三，对死刑案件的审核并不区分事实问题与法律问题，而是由复核机关进行全面审查。第四，古代法时期虽然分别设有死刑复核和死刑复奏制度，旨在兼顾法理与人情，但最终的核准主体和复奏对象没有分化(均为皇帝)。基于以上特征，中国的死刑案件的权力配置模式基本上可以归纳为由中央司法机关行使的“集权模式”。
二、关于死刑案件权力配置的比较法考察
目前世界上有128个国家的法律没有规定死刑，或者在实践中不再执行死刑，欧洲大部分国家已经废除了死刑，只有在美国、中东和亚洲一些国家或地区仍然保留有死刑。因此，本文选取目前仍保留有死刑的美国、日本和我国台湾地区作为制度样本。
(一)美国
当前美国有38个州外加联邦政府和军事法律体系允许适用死刑。自20世纪70年代中期以来，美国的死刑判决及救济程序相对比较稳定，其中体现的权力配置脉络也比较清晰。
1.两阶段诉讼程序
1972年，美国联邦最高法院在福尔曼诉佐治亚州案中以5∶4认定佐治亚州死刑制定法违宪。
在判决该案的过程中，联邦最高法院内部存在着巨大的分歧，并没有形成多数意见，然而，大法官们却一致认为，现有死刑制定法规定的有关诉讼程序，具有以任意和反复无常的方式适用死刑的实质性危险，足以导致死刑判决违宪。这件事影响深远，直接导致美国全国40个州的死刑制定法以及600多个死刑判决无效。联邦最高法院通过解释第八修正案的“残忍和不寻常刑罚”，确立了两个重要的方针:第一，要对量刑主体的自由裁量权作出指导，避免恣意或任意地适用死刑;第二，要向量刑主体提供所有相关证据，以便量刑主体对于被告人应否被判处死刑作出个别化考量。上述方针随之导致了“两阶段”死刑诉讼程序的发展形成。35个州的立法机关在福尔曼案判决之后通过了新的死刑制定法，1976年，部分州的新死刑法呈送联邦最高法院接受审查。虽然州与州之间的诉讼程序差别较大，但每一个新颁布的死刑法都规定了两个独立的阶段:第一个阶段决定有罪还是无罪的问题，第二个阶段是量刑程序，只有在法官或者陪审团认定被告人罪名成立之后才会启动。
但是，尽管有两个阶段，宪法只要求有一个陪审团。联邦最高法院于1976年审查这些死刑法时，承认两阶段审判程序是确保死刑不被以任意、反复无常或琢磨不定的方式适用的保护措施之一。
2.直接上诉
美国所有州和联邦政府都规定了死刑定罪和量刑的上诉程序。虽然宪法没有规定刑事案件(包括死刑案件)的上诉权，但联邦最高法院一直认为，上诉复核是提高死刑量刑可靠性与一致性的重要措施。联邦最高法院于1976年审查死刑法时，每个州的死刑制定法都规定了死刑判决的自动上诉程序。这是联邦最高法院认定不以任意和反复无常的方式适用死刑的一个重要因素。在大多数州，死刑案件上诉到州最高法院，联邦死刑案件上诉到联邦巡回上诉法院。但是，在上诉案件中，上诉法院并不审查初审判决认定的案件事实，而是审查在定罪量刑过程中是否存在法律和宪法性错误。
3.定罪后程序
如果被告人在州法院被定罪并被判处死刑，然后直接上诉到州最高法院被维持原判，接着他向美国联邦最高法院申请调卷令又遭到否决。到此为止，他为针对定罪和量刑而上诉的直接途径彻底完结。被告人现在可以做的就是寻求对定罪和判决的附带性质疑，这是一种定罪后程序，通常通过人身保护令程序来实现。与上诉程序不同，人身保护令的目的是把被告人从错误的关押中解救出来，因此，被告人一般只有在被关押起来之后才能申请人身保护令。提起人身保护令的理由通常是审判中被告人的宪法性权利被侵害，因此申请过程中必须提交证明关押违法或者违宪的证据。
4.赦免
赦免是死囚能够寻求救济的最后办法。美国的赦免制度来源于英国。赦免在英国是作为一种“恩赐”由国王或女王批准，被判处死刑的人可以因身为神职人员、年幼或者患有精神病而得到赦免减刑。后来逐渐发展出一种由行政机关依据裁量决定赦免的理念，在美国早期的发展中，赦免的权力转移给了州长，或者是专门的执行委员会，州长或执行委员会可以根据他们选择的任何理由批准赦免。对于联邦犯罪，宪法将赦免权赋予总统行使。在美国，赦免的核心理念被界定为“宽恕”，另一个目的是补救刑事案件中的错误或者不公正结果，即在法律制度自身不能实现正义结果时施以正义。
5.死刑的执行
在美国，死刑执行命令由州长或者总统签发。监狱是具体负责死刑执行的机关，拥有专门的死刑执行人员。在法院判决被告人死刑时会确定一个死刑执行期限，在州长签发的死刑执行命令中也会确定一个死刑执行期限，但是，已经确定的死刑执行期限经常会被繁琐的救济程序打断，因此大多数等待执行死刑的被告人会在监狱中被关押数年。
(二)日本
日本是少数几个仍保留死刑的发达国家之一，但战后以来一直对死刑的适用持审慎的态度。除在实体法上严格限制死刑的适用，日本也在诉讼程序上尽量保证死刑判决的正当性。在日本，绝大多数可能判处死刑的案件都是由地方法院管辖。一审法院判决后的救济程序包括控诉、上告、抗告、再审、非常上告，其中常规的救济途径主要是控诉和上告。
1.控诉
控诉是向高等法院提出的上诉。日本旧法上认为控诉审有权力和义务审查全部案件，而现行法要求控诉申请人提出控诉理由。控诉理由可以包括:诉讼程序违反法令;适用法律有误;量刑不当;事实认定有错误;判决后情况变更。由此可见，日本的控诉审其性质仍为事实审。但日本通说认为，控诉审的结构是事后审，即不是对案件本身的审理，而是审查原判决是否得当。因此，控诉意向书中引用的事实，限定于诉讼记录和原法院调取的证据中所反映的事实，控诉审中也严格限制调查在第一审中没有调查的新证据。
2.上告
上告的对象是高等法院的判决，是向最高法院提出的上诉。高等法院的判决，绝大多数都是第二审，即控诉审的判决，但有两个例外:一是少数由高等法院负责第一审的特别案件，如内乱罪案件，上告的对象是第一审判决;二是认为地方法院、家庭法院和简易法院的判决违反宪法的，也可以直接提出上告。上告审与控诉审的申诉理由不同，上告理由是违反宪法及判例。因此，上告审性质上属于法律审。日本的控诉和上告均属上诉的范畴，根据日本刑事诉讼法第360条之二，对判处死刑、无期惩役和无期监禁的上诉，不得放弃，即实行强制上诉原则。
3.死刑的执行
死刑根据法务大臣的命令执行，从判决确定之日起6个月以内执行。但是，请求再审、申请非常上告或恩赦的，上述程序终了以前的时间，不计入该期间。法务大臣签发死刑执行命令的，必须在5日以内执行。死刑执行前，必须有检察官、检察事务官和监狱长等人在场，在监狱内用绞刑的方法执行。
(三)我国台湾地区
与日本类似，我国台湾地区实行三审终审制，第一审、第二审为事实审，第三审为法律审，同时还有包括再审、非常上诉在内的非常救济程序。除了“刑事诉讼法”规定的上述救济途径外，死刑案件的当事人还可以通过上诉至大法官会议要求“释宪”、申请监察院调查以及申请赦免等途径要求权利救济。
地方法院原则上享有第一审刑事案件的管辖权，然而内乱、外患及妨害国交案件的一审管辖权属于高等法院，但实践中多数死刑案件的一审管辖权由地方法院行使。在宣告死刑和无期徒刑的案件中，台湾实行职权上诉原则，即由原审法院不待当事人提起上诉而依职权径行将该案件送至上级法院审判，并通知当事人，此种情形视为被告已提起上诉。此外，台湾地区1953年公布、1991年修改的《赦免法》规定，“总统”得命令“行政院”转令主管部为大赦、特赦、减刑之研议。
台湾地区并没有就死刑案件规定专门的复核程序，只是在“刑事诉讼法”第460、461条对死刑执行的审核与再审核作出规定。“谕知死刑判决确定后，检察官应速将该案案卷送交司法行政最高机关”;“死刑，应经司法行政最高机关(“法务部”)令准，于令到3日内执行之，但执行检察官发现案情确有合于再审或非常上诉理由者，得于3日内电请司法行政最高机关，再加审核。”死刑在监狱内执行，并由检察官在场莅视。
四)小结
上述保留死刑的制度范本中，诉讼传统和具体程序方面的差异不言而喻。但是在差异的背后，各研究样本在死刑案件权力配置方面显现出一些共同之处:第一，事实问题与法律问题在各制度范本中都有着较为明确的区分，并以此为基础分配司法权力。这方面最为典型的是美国。由于实行陪审团审判，因此刑事案件的事实认定权和法律适用权分别分配给了陪审团和法官。在日本和我国台湾地区，在初审和第一次上诉审中并不区分事实问题与法律问题，但是第二次上诉只接受以法律理由提出的上诉，这种区分开始清晰。第二，事实认定权在各制度样本的法院系统中有下沉的趋势。在美国，虽然死刑判决的救济途径种类繁多，涵盖了直接上诉、定罪后救济、赦免等程序，但这些救济途径，均针对一审中的法律错误而设。就事实认定而言，初审判决有着一锤定音的效果。在日本和我国台湾地区，对初审法院作出的判决，第一次上诉可以就事实问题提起，第二次上诉则只能针对法律问题提起。因此，事实问题在初审或者第一次上诉之后即不再讨论。第三，在死刑案件中区别“法理”与“人情”，分别交给不同的主体作出权威判断。法律具有确定性、普适性，而社会是复杂的，尤其是死刑判决，经常会遇到“法理”与“人情”的冲突。因此，上述制度样本均在诉讼程序之外设置赦免制度，并交由司法系统之外的行政首脑裁量行使，以弥补法律缺憾，在法律之外施以仁慈。第四，死刑决定权与死刑执行权分离，前者由司法系统掌握，后者交由行政系统负责。基于上述特征，作为比较制度样本的死刑案件权力配置模式大体上可以概括为“分权模式”。
三、我国死刑案件权力配置之重设
中国经过特殊的历史发展而形成、并经2007年回收死刑核准权再次得到强化的“集权式”死刑控制制度，比起西方的死刑案件裁判制度，理论上具有一定的优势。比如在常规的审判程序和审级制度之外额外增加一道审核程序，等于给死刑案件被告人多上了一层保险;由中央最高司法机关统一掌握死刑的核准权，有利于统一标准，控制死刑人数;等等。但是，这种“集权式”的死刑控制制度也会带来一系列的问题。
例如，我国1979年刑事诉讼法即将死刑复核程序置于第三编“审判”之下，为审判程序之一种。
但是，在死刑核准权由根据地时期的行政机关转移到法院手中之后，死刑复核程序的实施方式并没有随之发展为诉讼化模式，而是保留了相当大程度的行政化的运作方式:首先，最高人民法院合议庭的阅卷活动是形成初步裁判意见的基础，这是典型的“办公室作业”和书面审查活动，与侦查人员和公诉人的秘密阅卷活动没有本质的区别;其次，最高法院法官前往羁押地提讯被告人和进行单方面调查核实证据的活动，是在控辩双方不能同时在场的情况下进行的秘密审查活动;再次，最高法院法官对辩护律师意见的听取和接收方式，不仅带有“单方面接触”的色彩，而且具有极大的随意性;最后，最高人民法院审判委员会对死刑案件的讨论，更是带有“行政会议”的色彩，这些委员获取案件信息的途径无非是听取承办法官的口头汇报，无论是检察官还是辩护律师都无法参与其中。
2012年刑事诉讼法修改在死刑复核程序中增设两个条文，即第239、240条，增加了死刑复核案件处理结果、复核死刑案件应当讯问被告人、听取辩护律师意见，以及最高人民检察院对死刑复核案件提出意见的规定。但是，上述问题并没有得到根本的改观。由于新刑事诉讼法并没有对死刑复核程序进行彻底的诉讼化改造，因而引发了人们对死刑复核程序中辩护律师的地位、意见获得听取的管道与保障，以及死刑复核程序中的法律援助等问题的新一轮关注，并进而引发了对于死刑复核程序公正性的普遍质疑。
为了配合死刑核准权的回归，最高人民法院成立了新的刑事庭并大量引进刑事法官。目前，最高人民法院负责刑事案件的审理和死刑案件的核准工作的刑事庭有五个，新招募或者调入的刑事法官多达数百人，刑事法官的规模堪称“世界之最”。但是，即便如此，由我国死刑案件的规模所决定，仅是阅卷工作一项，法官们就已经不堪重负。2012年新刑事诉讼法作出的学界认为远远不够的迈向诉讼化的有限努力，也已经给最高人民法院带来了很大的负担。我国幅员辽阔，不少省份距北京十分遥远，有些被告人还异地羁押，这些都给最高人民法院法官到当地讯问被告人、调查死刑案件带来人力、物力、财力上的巨大压力。负责死刑复核的法官一年中几乎有三分之一的时间在地方上奔波，大量的精力和时间花费在往返于地方县市和首都之间，令法官们苦不堪言。
与此同时，不少学者又对最高人民法院在死刑复核程序中纠正事实错误的能力提出质疑。
根据一般常识，在认定事实的能力方面，上诉法院并不优于初审法院。与初审法院相比，上诉法院进一步远离了犯罪的时间和地点，案发时遗留下来的痕迹和物品损毁或者灭失的可能性更大，残存在证人记忆中的印象也将进一步淡化。证据的进一步减少使得上诉法院“对于发生在离犯罪时间更远的几个月后的新的审判能更好地查明事实这一点，令人怀疑”。我国台湾学者陈朴生也指出:“第二审之审理，其距离犯罪时间与场所较第一审为远，其获得之诉讼资料未必较第一审为优。加之，证据易因时间之经过失其真实性。使为重复之调查，徒增程序繁剧，证据纷乱，影响证明力之判断。”
而与第二审程序相比，死刑复核程序距发案地和发案时间更为遥远，在事实判断方面居于更加不利的地位。
此外，“集权式”的死刑控制模式还可能产生意想不到的政治后果。死刑案件的最终决定权集中在最高人民法院，在某种程度上意味着将矛盾也集中到了最高人民法院，集中到了北京。各国司法制度一般都通过审级制度的设计来分散处理社会矛盾，增加社会不满的吸纳点和吸纳能力，尽量避免将大量社会矛盾引向中央政府机关。但是，由最高人民法院集中核准死刑，导致大量涉及死刑的申诉、上访涌向最高人民法院、最高人民检察院，甚至是党纪、行政部门。这不仅会给最高人民法院的正常工作和首都的社会治安带来极大的隐患，而且令中央最高司法机关直面大量的社会矛盾，一旦处理不慎，容易引发政治风险。
鉴于上述问题的存在，有必要对我国的死刑控制模式进行一定的调整。现行的死刑控制模式，过于倚重最高司法机关的死刑复核程序，也在死刑复核制度中投入了大量的司法资源，但弊端已如前述。要改变这种“集权式”的死刑控制模式，在死刑控制上适当分权，意味着要改变目前死刑案件的权力配置格局，从而也意味着要重新配置死刑案件中的司法资源。为此，笔者提出以下建议:
第一，调整死刑控制思路，加大第一审程序中制度资源和司法资源的投入。鉴于死刑复核程序纠错能力方面的有限性，必须将制度建设的重点放在第一审程序，即加强侦查、审查起诉和第一审程序的规范化建设。具体说来，提高辩护律师参与侦查阶段的广度和深度;强化侦查阶段犯罪嫌疑人的权利保障;理顺公、检、法关系，强化制约机制，防患于未然;加大立法和司法投入，提高证人出庭率，保障被告人的对质权等等。
第二，在死刑案件中设立独立的量刑程序。在我国，由于定罪和量刑并没有如英美法中那样分化为法官的职能和陪审团的职能，因此传统上采用定罪和量刑“一体化”的程序模式。由此导致的问题是量刑决策不透明、不公开，无法约束法官的自由裁量权;控辩双方也无法针对量刑问题提出充分的事实和意见，难以对量刑施加有效的影响。2012年刑事诉讼法修改以及随后的司法解释有意强化了对量刑问题的调查和辩论，但距离真正的独立量刑还有一段距离。在死刑案件中，独立的量刑程序具有特别的意义，是消除死刑“任意性”责难的必要之举，因此，可以考虑在死刑案件中率先实现独立量刑。
第三，对第一审、第二审法院的事实认定能力给予充分的承认和尊重。最高人民法院在死刑复核程序中不仅远离发案地和发案时间，而且缺乏理解案发情境所必需的“地方性知识”，对事实的认定更是采取一种高度行政化的秘密、间接和书面调查方式。但是，最高人民法院却用这种秘密调查方式审查第一审、第二审法院通过公开审判得出的裁判结论，甚至予以否定，令人难以信服。因此，最高人民法院应当尊重第一审、第二审法院的事实认定权，不直接介入事实问题的审理，而应当将自己的功能定位于统一法律适用。同时，由于死刑案件关系重大利益，可以考虑引入西方的“强制上诉”或“职权上诉”原则，不待当事人上诉，即可引发第二审程序，对第一审死刑判决从事实认定到法律适用进行全面审查。
第四，承认法律之外的“正义”与“仁慈”价值，激活并完善死刑犯赦免制度。我国明清时期即有老幼废笃疾及有其他值得同情的情节(可矜)，或者家中无人奉养父母和继承祭祀(留养承祀)，可免死的制度。西方国家还以赦免制度来补救刑事案件中的错误或者不公正结果，即在法律制度自身不能实现正义结果时施以正义。
对此，一位美国法官总结道，“法律的范围小于正义，仁慈的范围既大于法律也大于正义，正义可以不施仁慈”。在我国现行的死刑制度中，法律之外的“正义”与“仁慈”并没有得到应有的考虑，当然，法律与司法有其固有的思维逻辑，这些价值也不适于纳入司法机关考虑的范围。因此，这个缺憾就应该由司法制度之外的赦免制度来弥补。但是，目前我国的赦免制度还很不健全，而且1975年后再无赦免的实践，因此，有必要重新激活并完善我国的赦免制度。
第五，执行死刑的权力应该从法院系统剥离出来，交给司法行政机关。目前我国的死刑执行命令由最高人民法院院长签发，原审人民法院执行。但是，死刑执行从性质上属于行刑权，具有行政属性，而司法系统的本性在于判断，因此，由法院系统动手执行死刑，从权力配置的角度来看并不妥当。
