随着科学技术的发展,电子证据在证据中的比重越来越大,对案件事实的证明作用逐渐体现,特别是在新型的网络犯罪中对案件事实的查清起着至关重要的作用.2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议通过的刑诉法修正案,将"电子数据"明确规定为独立的刑事证据类型.这一做法是适应刑事司法实践的需求,也是对国外先进立法理念的借鉴.做好对电子证据的收集、审查和运用工作,对审判机关,查明案件事实,提高办案质量,确保定罪和量刑的准确性有着十分重要的作用.
一、刑事电子证据的概念和特征
(一)刑事诉讼领域中对电子证据的概念
我们进入信息时代以后,涉及电子证据的案件越来越多,电子证据对案件的证明作用日趋显现,由于其与传统证据证据类型存在较大差异,所以无论在法律还是技术层面,都存在一些问题有待我们加以研究和解决.特别是随着计算机信息技术的迅猛发展,产生了新型的网络犯罪,这些都需要通过完善电子证据制度加以解决.因此,将电子证据作为一种专门的证据类型有着十分重要的意义.
对电子证据的概念学界存在广泛的争议,主要存在两种观点,一种是广义说,"电子证据是借助现代信息技术形成的一切证据."另一种是狭义说,"电子证据是指计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物.
或者以数字形式保存在计算机存储器或外部存储介质中,能够证明案件真实情况的数据或信息."笔者认为,从狭义的角度界定电子证据,不能涵盖电子证据的全部类型,电子证据除了在计算机或计算机系统中产生,还有可能存在于其它的介质中,比如:移动电话、相机等.从广义的角度界定电子证据有利于扩大立法对这一新型证据类型的调整范畴,也有利于制定电子证据的相关规则.
(二)刑事电子证据的特征
在立法将电子证据作为一种独立的证据类型之前,对刑事电子证据的归属存在着广泛的争议,有书证说、物证说、视听资料说、鉴定结论说等等,相对于现有的几种证据类型,刑事电子证据有其明显的特征:
首先,多变性:电子数据的生成、存储和传输时有很多人为的因素,同时电子数据的载体也存在差异性,所以其容易被修改和删除.电子数据往往与时间又是紧密联系的,有些数据随着时间的变化也会发生改变,如计算机内存数据、各种网络缓存数据、网络传播中的数据等,所以很多电子数据需要及时搜集.
其次,无形性:电子证据由计算机或者特定的电子设备所产生,必须要有相应的播放或者显示设备才能从存储状态到被人所感知,才能在审理过程中展示.
再次,高科技性:电子证据是现代科技发展到一定程度的产物,相对于其他证据形式有较高的技术含量,是现代科学技术的发展在诉讼证据上的体现.其记录的内容如果不以数据形式存在介质中,而且只能在电脑语言程序中才能显现,才能为我们所感受和识别.
最后,表现形式多样性:电子证据能够以其它证据形式展示出来."随着科技的发展,现在的电子技术己经由模拟时代进入数字时代,数字产品已经能够全面兼容传统的视听介质,数字产品正逐渐的淘汰传统的模拟设备,视听资料也慢慢地融进电子证据当中."目前,涉及刑事领域的电子证据大多以视听资料的形式体现,比如电子监控设备所一记录下来的电子数据信息,同时还可以书证(如电子邮件、网络聊天记录等)、物证(如使用过的硬盘、计算机、光盘等)等形式出现.
二、刑事电子证据审查判断原则
(一)客观性原则
"证据的客观性是指证据是客观存在的事实,是有正确来源的事实,是不以人们的主观意志为转移的客观存在."证据的客观性既包括形式的客观性,又包括内容的客观性.
电子证据是由数据经过一定的语言编程完成一定的指令从而形成的,所以它是客观存在的.由于电子证据采集和制作的过程中有人为因素的参与,加上电子证据本身具有多变性,给电子证据客观性的审查带来很大难度,如其具有很强的可操作性,很容易被修改;通过远程控制程序用他人的电脑编写并发表形成的电子证据等,这些电子证据的客观性就很难把握.所以对客观性的认定需要一定的专业技术基础,审判人员不一定都具备这一能力,因此可将电子数据交由专业技术人员进行鉴定,通过鉴定确定电子证据客观性.
(二)合法性原则
1.形式合法
根据刑诉法修正案的规定,电子证据已经作为一种合法有效的证据形式被固定,司法实践中电子证据要符合证据的特征和形式.
2.取证的主体和程序合法
《公安机关办理刑事案件程序规定》第197条:"计算机犯罪案件的现场勘查,应当立即停止应用,保护计算机及相关设备,并复制电子数据".第215条:"扣押犯罪嫌疑人的邮件、电子邮件、电报,应当经县级以上公安机关负责人批准,签发扣押通知书,通知邮电部门或者网络服务单位检交扣押".目前除了以上规定对电子证据的收集有所涉及外,其它并没有专门的规则来指导电子证据的收集.既然修正案已经将电子证据作为一种专门的证据类型,那么我们在搜集刑事电子时也应遵循法律对其他证据类型规定的主体和程序要求.
3.排除非法的刑事电子证据
非法证据一般是指:(1)非法获得的言词证据;(2)非法搜查、扣押等手段违背正当程序所收集的实物证据;(3)"毒树之果"非法刑事电子证据是指在刑事诉讼中,取证主体违反法定程序和权限,采用违法方法获取的电子证据材料.
我国对非法证据排除规则的规定主要是《刑事诉讼法》第43条:"严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据."最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>
若干问题的解释》第61条规定:"凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等方法取得证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据."最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定:"严禁以非法的方法收集证据.以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据."以上这些规定可以明确看出我们国家对非法证据采取禁止的态度,在一定程度上规范了办案程序,有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的人身权利和诉讼权利.但现有的这些规定比较开放,对司法实践还不具有全面系统的规范作用.例如根据以上规定对以非法手段取得的物证或者以非法手段取得的言词证据为线索收集到的物证是否是非法证据,并未明确规定,而且实践中往往认定这些证据有证据能力.
常见的非法刑事电子证据主要有:(1)通过非法搜查、扣押等方式获得的电子证据;(2)通过窃录方式获得的电子证据;(3)通过非法软件获取的电子证据.涉及上述电子证据时,审判人员应综合考虑,将采用该证据的不利后果与其对案件证明力大小进行比较,从而实现个案中程序正义和实体正义的最佳平衡.
(三)关联性原则
证据的关联性主要是指证据要与待证事实间有一定的客观联系.对于关联性问题,电子证据有其自身的特殊性,我们在审查电子证据时可以参照以下几点:首先,侦查机关搜集的电子证据与案件要存在关联,并能与其他证据要相互印证;其次,大多数电子证据的内容并不仅仅限于案件事实本身,所以需要办案人员对证据进行加工,寻找出电子证据与案件相关的内容;再次,对直接电子证据和间接电子证据加以区分,确定电子证据对案件事实的证明力.
三、刑事电子证据的完善和展望
(一)刑事电子证据收集措施的完善及提高审判实践中的认证水平
1.完善强制网络服务提供者记录和保存信息
电子证据的收集往往需要网络服务提供者配合,但由于没有强制性规定要求他们对电子数据记录和保存,所以很多证据往往收集不到,或者他们因为其他原因不配合办案人员,所以有必要强制网络服务提供者记录和保存信息.
2.严格规范搜查与扣押
电子证据在搜查扣押的过程中,除按照法定的证据搜集和扣押的程序外,还应结合电子证据区别于其他证据形式的特殊属性,制定专门的搜查和扣押的流程.
3.规范技术侦察措施,加强对公民权利的保护
办案人员在侦察过程中要注意对公民权利的保护,特别是电子证据的收集需要使用一些技术手段时,不能侵犯到公民的权利,比如:隐私权等.
4.持续更新专业设备和专业技术知识
电子信息技术的迅猛发展,需要专业的设备和技术,所以为确保能搜集到合法有效的电子证据,我们要不断更新专业设备和技术.
5.完善电子证据的立法及更新知识和观念
目前虽然将电子证据作为一种证据类型加以确定,但还有很对问题需要进一步完善,现阶段我们可以通过制定专门的电子证据法,来规范涉及电子证据收集、运用等具体问题,同时立法要适当超前,具有一定的开放性,以适应信息技术的不断发展.
办案人员是电子证据直接运用的主体,他们对电子证据的认识和运用直接关系到案件办理的质量,因此所以我们要加强对办案人员的培训,不断更新知识和观念.
(二)构建切实可行的刑事电子证据规则,使刑事司法适用有明确的参照
1.办案协作规则
办案人员在收集电子证据时往往需要其他部门的配合,才能保证及时有效的收集到证据,所以我们应当制定办案协作规则,使需要协作的部门之间建立合理有效的办案协作机制.
2.举证和质证规则
公诉机关承担着刑事案件举证的主要责任,由于电子证据的特殊性,公诉机关在举证时应当区别于其他证据形式,例如:公诉人出庭前做好充分的专业知识准备工作,并拟好举证的方案和提纲;电子证据原始数据的展示等;审判机关对电子证据的审查也要考虑其特殊性,如考虑有些电子证据一般人员无法进行操作或不适宜操作,在公诉人向法庭提出申请后,法庭在审查专业人员主体身份并征求被告人及辩护人的意见后,可以允许专业技术人员参与辅助庭审.
审理过程中法庭应当给予控辩双方充分的质证机会,这样可以针对证据中可能存在的瑕疵仔细辨别,如不符合证据规定的,法庭应当不予采信.
因此,我们有必要建立合理的举证和质证规则,从而保证电子证据在刑事案件中发挥较好的作用.
3.鉴定规则
对涉及电子证据的鉴定事项,尤其是对电子证据客观性鉴定,我们应当制定相应的鉴定规则,包括对鉴定主体和程序作出明确的规范,发挥专业的鉴定机关在刑事电子证据领域的作用.我们期待立法机关能够在近期内,出台专门的电子证据法,制定和完善电子证据规则,使办案人员在电子证据收集、审查和运用过程中有法可依.
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