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第五章 非法经营黄金期货犯罪涉外刑事管辖的思考
一、涉外刑事管辖权的概念
有关涉外刑事管辖权的概念，刑法理论界已经达成了较为一致的观点：即所谓“涉外刑事管辖权”就是一国的司法机关根据其本国所缔结或者加入的国际条约和其本国国内法的相关规定所具备的，对于涉外的刑事案件进行侦查、审查起诉、审判以及执行刑罚的一系列权利。
此处所指的“涉外刑事案件”按照刑法理论界较为主流的观点即是指“具有外国相关因素的刑事案件”。从犯罪成立的角度来解释，所谓的“外国相关因素”即指：犯罪行为的实施的主体是外国人或无国籍人士；犯罪行为所侵犯的对象是其他国家、自然人或者法人；犯罪行为的实施地是在其他国家的领域内。倘若从管辖权实现的效果方面来解释，则认为涉外刑事案件中所指的“涉外因素”不仅应当包括犯罪构成要件内容的涉外，还应当将诉讼过程中的涉外因素包含在内。例如我国公民在我国国境内对中国国家或者中国公民实施严重犯罪行为之后，为了逃脱法律的制裁因而通过各种手段潜逃至境外的相关案件。这类案件若要从犯罪成立的角度来看，其无论是行为主体、行为指向的客体，还是行为的实施地都不包含涉外的因素，看似仅为一般的“非涉外案件”。可是若要对此类案件进行有效的管辖，对全案线索和证据展开侦查，对行为人进行审判等等环节，都必须获得行为人藏匿地点所在国家的相关配合与支持，这样一来，案件的整个刑事诉讼的过程必将具备一些涉外因素，因而此类型的案件也应当被归类于涉外刑事案件。由此综合上述情况，涉外刑事案件管辖权所指向的客体范围就应当包含下列六种情形：第一种，本国的自然人、单位，在国籍国境内侵害非本国人士的利益；第二种，国籍国人在其他国家的犯罪行为；第三种，非本国人士在本国国境内实施犯罪；第四种，外国人或者无国籍人在该国领域外侵害该国的国家或公民的利益；第五种，外国人或者无国籍人在其他国家国境内实施国际犯罪却在该国境内被发现的；第六，本国公民在本国国境内对本国国家或者其他本国公民犯罪之后逃跑出境的案件。然而一国行使其涉外刑事管辖权利的依据，即当今在国际社会依然形成的被大部分国家所普遍认可的相关刑事管辖权原则，也就是 “属人原则”、“属地原则”、“普遍管辖原则”和“保护性原则”。
二、刑事管辖权在新型网络化犯罪中的探究
当今学界，已经有许多人着手探究刑事管辖权在网络犯罪中出现的新情况，以逐步明晰在新型犯罪中管辖权问题所将要遇到的困境，于是几种新理论便应运而生。
1、 新主权说
这种理论又被称为“虚拟的世界主权独立理论”或“激进的独立管辖权理论”。在该学说看来，在网络的世界正在逐步建立起世界社会，该社会体系不但不受任何权力机关管辖，还拥有自己的组织形态、利益及运行制度。虽然，新主权说脱离了当前的国家观念，从理论上说可以实现对网络犯罪行为的管辖问题的统一规定，可是在实践中却没有可操作性。这种学说不信任现存的政府权力，认为政府的干涉，必定阻挠网络世界的自然进化，同时该学说还主张人们应当让虚拟世界独立于现有的审判体系之外，实行自管自营，因而强调互联网空间的独立性与新颖性，同时，以网络空间的自行判断及裁决来替代国家权利的判断与救济，对传统的法院管辖予以否定。
但事实上虚拟世界同现实生活毫无疑问是息息相关的，二者无论如何都无法完全分离开来，互联网世界的自我管辖和传统的法院管辖之间也不存在什么无法逾越的障碍，不应完全否定传统的审判体系；因为现今的法律体系存在已久，亦很稳定，在其发展过程中早已经历了不知多少次因为社会发展而带来的变革，却始终在开拓创新中稳步前行。同时也应当认可，伴随着新型科技孕育而生的一些内部规则确实可以对虚拟世界的管理有所帮助，长此以往也存在被成文法律所吸收的机遇，但是这些道德及技术标准终究不同于法律，也不可能代替法律在现有社会中产生的公信力。
2、相对性管辖权
这种学说实际上就是“虚拟社会管辖权理论”，其内涵由以下几点组成：首先，互联网空间成为一种全新的区域存在，和公海、国际海底区域一样，在该区域内创建一种不同以往的全新管辖原则。这样从长远角度就可以将问题解决。其次，一切国家均可以将其本国的规范性文件如同适用于本国领域一样，作用于虚拟社会中的人、事、物。再次，一旦虚拟社会中有争端产生，相关人士即可在线“虚拟开庭”，同样，对案件进行宣判等后续工作也可经由网络方式来执行。
这种学说从某种意义上对刑事管辖权理论的发展确有一定贡献，它认为解决刑事管辖权冲突的最终办法就是通过订立国际性条约。但是这种学说所依办法为按照各个国家对整个互联网空间的掌控力度来规划各国对虚拟社会所拥有的权利大小，这种分权方式有失公允，容易诱使经济发达国家对一些经济欠发达或基础较弱国家的主权进行干涉。由于国家的刑事管辖权往往涉及到一个国家的主权问题，因此我们不能光凭哪个国家经济强大，技术先进就让其肆无忌惮扩张刑事管辖权，相反，也不能仅凭综合国力的强弱便对管辖权进行简单划分，因为某个国家经济发展缓慢、技术相对落后就削弱其刑事管辖权的行使。也就像一些人所主张的那样，相对性管辖权事实上就是把前述学说极端化了，该理论最终将导致管辖权在实践中的执行不能。
3、 网络地址管辖说
这种理论主张虚拟社会当中的网络地址是可以被查询到的，并且查询到的地址通常不会产生太大变动，因而较易为人所感知。这种学说实际上同以往原有的相关制度中的按地域划分权力比较相似，以致有很多人主张将网络地址发展成为新的权力划分类型，最终形成一种新的学说。网络地址能否作为新类型的权力划分依据在学术界还存有较大争议。一些人认为，倘若要把和当事人相关的一切因素作为审判机关行使管辖权的依据，那么该因素就须具备以下两个要件:首先，这种因素本身在时间上、空间上相对稳定；其次，这种因素与管辖地域间有一定关联。本文主张，依赖网络地址来划分权力不妥，即使该地址在虚拟社会中的存在相对固定，但是我们无法据此确定网址的所有人，绝大多数人在网上注册时提供的信息及个人资料是虚假的，而不真实的信息必然会影响到网址的最终确定。此外，很难仅凭相关用户在互联网上的访问就认定该网址和用户存在何种特殊关联。
4、属地管辖说
此种学说主张对现行的刑法关于网络空间管辖权规定的不足之处进行反思，同时构建出一个全新的刑法“领域”——即当满足下列条件之一，刑法领域就可扩张至对网络空间的规制:第一，用于作案的网络终端的设备及服务器的设立地点位于本国传统意义上的领土等四种空间区域内；第二，作案所侵入的计算机局域网设备端口位于本国境内；第三，罪犯显示及获取作案结果信息的终端设备位于本国传统意义上的领土等四种空间区域内。当然这种理论具有一定的建设性，它明确了如何在虚拟空间内认定犯罪地。但问题的困难之处在于这一尺度应当如何掌控，同时，这一理论还存在其他一些需要解决的问题：首先就是该学说太过明确，想要归纳、制定出同一种制度加以规范的可行性较低；其次，有些虚拟空间的犯罪行为跨越于国与国之间，要准确地打击犯罪，首先须明确管辖权的归属，仅这点上就存在一定的困难；再次，对于虚拟空间的罪案来说，与其对一国的领土涵义进行扩张，倒不如扩张“保护管辖”更妥，因为属地管辖学说事实上是进一步细化了 “行为所危害的社会关系”。
5、实际危害管辖说
该学说认为虚拟空间的管辖权应当与对自然人的管辖权相区别开来，以侵害行为对侵害对象有否造成具有现实的危害结果或影响，来确定管辖权的归属。造成危害性后果的，权利自然孕育而生；反之亦然。本文认为，虽然网络的发展可能对一些原有的理论带来巨大冲击，使实践中在适用原有理论时不如以往那样为我们所熟悉，但这并不意味着现有的理论失去了其存在的必要性。因为现有的学说不管是在实际生活中还是在虚拟世界里，，都是惩罚及预防犯罪不可或缺的根本手段。事实上，在网络空间中，大多数罪案的管辖随着时代的变迁并未出现难以解决的新情况、新问题，利用原有的规则并将之加以完善就能查漏补缺。所以，倘若要对虚拟空间的罪案加以规制，我们仍然可以依赖原有的制度及理论体系。
不过，倘若在虚拟空间中发生的罪案，主体的行为的实施过程或造成的危害性后果作用于若干个客体，此时仅依赖原有的学说可能无法完全辨明犯罪事实中存在的各个关键性因素，使打击犯罪层层受阻。此种情形下，就必须对传统的管辖权理论加以修改与补充，而不应罔顾法律的稳定，一味创设新的规则。本文认同“实害管辖说”，因为该理论充分考虑到具体的网络犯罪对各个国家法益的具体侵害后果，因而根据该学说就可认定犯罪的行为地与结果地，并排除了传送犯罪行为信息的“中转站”，规避一些非当事人国插手干预案件的管辖情况的发生。由于虚拟空间的罪案往往会存在多个相关客体，其行为不止一个、所造成的危害后果不止一处，产生的影响也较为复杂和宽泛，倘若每一个国家均按照属地管辖说来划分权利，很可能会引权力之争。这种学说按照客体所遭受的损害情况来区分行为及后果的发生地。这样就可以规避一些与违法行为及危害后果不存在关联性的非受害者为一己之利争抢刑事管辖权，而造成管辖权冲突。同样的道理，依据传统的管辖权学说和其他新理论都不能解决“网络犯罪行为越境”的管辖权问题。网络信号可同时间跨越数个国家，被该网络信号越境的国家是否都具有管辖权尚需深入探讨。如果认为被越境国有管辖权，则拥有管辖权的国家就会出现数个，很可能发生多个国家相互争抢案件管辖权的情形，即使一些国家并未因该犯罪行为受到任何法益上的侵害，有时也会出于各种因素的考量争抢案件的管辖权，这时，“实害管辖说”就可以处理这种问题，因为依照“实害管辖说”，所谓的“信号越境国”并不拥有犯罪行为的管辖权，“信号越境”并未对相关国家的刑法之法益形成损害，真正同违法行为及危害后果“密切相关”的当事国才应当拥有追诉权。
实际上，针对虚拟空间的罪案可能引发的巨浪与风暴，实践中依然要根据原有的成熟理论来进行处理，因为大部分虚拟空间的罪案其实没有任何创新性，我们可以依赖原有的法律制度及学说，有条不紊地将其一一处理。
三、杨某等人非法经营案的管辖权问题
再看杨某等人非法经营黄金期货一案，案件中，杨某、甘某的辩护人认为：德福亚洲公司的注册成立地点在维京群岛，属于英国领土，该公司的账户在香港的东亚银行设立，同时租赁的用于交易的 ICTS 平台则位于美国，进行自主交易的投资人，其交易行为在美国发生，因而“德福亚洲”的经营活动并没有违反其经营所在地的法律。此外，虽然德峥公司和德琛公司的注册成立地点均在中国，但这也只是充当了公司营运的“中间人”罢了，因此不能认定被告人杨某、甘某等人在中国境内从事非法经营活动。
本文认为，被告人杨某、甘某及其辩护人提出的理由无法成立。究其缘由主要有以下几点：第一，新型的网络经营模式和传统意义上的经营模式在确认经营地方面本来就存在一定的差异，网络经营模式的行为地点往往带有虚拟性的特征，其经营地不限于其实际经营的场所。而所谓的“经营”，其含义也不仅仅是所谓的“买”和“卖”，买卖环节只是整体经营的一个环节或者最终的成果。在经营过程中，经营者对于产品的宣传、包装、推广、要约、协商等等活动事实上都应归类于“经营”的范畴。案件中德福亚洲作为一家境外的金融公司，尚未取得入驻国内金融市场的资质，而德峥公司和德琛公司为德福亚洲引来投资人并为其办理交易手续，同时又以电子邮件的形式将交易密码和账号发给各投资人。客户在中国境内通过互联网将交易指令以电子信号形式发送至境外接收器，境外服务器按照预先设定的交易规则自动计算，并进行配对后成交，就这样，整个交易流转过程中实现了计算机信息的跨国境传输，交易的每一个环节都是完成每一笔交易不可或缺的组成部分。另外，被告人杨某、甘某还在中国境内通过计算机网络对位于境外的交易平台进行系统维护及后台的运行，从而发现并解决交易流转过程中出现的问题，故此，我们完全可以确定德福亚洲实际上在中国境内进行了一系列的非法经营行为。
第二，根据中国刑法第六条的有关规定，犯罪行为或者结果中只要有一项在我国境内发生，就可以认为是在我国境内犯罪，同时认定我国对案件拥有管辖权。从被告人的实际经营情况来看，德福亚洲以中国境内的投资人作为经营对象，其从事非法经营活动的结果不但导致大量中国客户外汇资产受损，而且其经营行为本身就是未经中国有关行政机构认可的，并不具备进入中国金融市场的资质，被告人的非法经营行为已经直接扰乱并严重损害了我国金融市场的正当运转秩序，为此，事实上可以认为被告人杨某、甘某非法经营境外黄金期货的结果是在我国境内产生，因而中国刑法对案件拥有管辖权。
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