温馨提示：本篇为硕士论文部分章节，如需查看完整硕士论文，请看本文末尾处。
二、非法经营罪是否须以非法牟利为目的
一些学者主张：非法经营罪主观上要求被告人具备非法牟利的目的，若不具有牟利的目的，就不应当认定为非法经营罪，而应交由有关部门追究其行政上的责任。对于非法经营罪对行为人主观上存在牟利的问题是否有要求， 在理论界确实存有一些争议。笔者认为，根据我国刑法的相关规定，非法经营罪的犯罪构成，要求行为人主观上明知自己的行为会扰乱社会主义市场秩序仍进行非法经营活动，却对行为人是否以牟利作为目的不作要求。实际上，纵观我国刑法的分则内容，倘若对某些类型犯罪在主观故意内容所指向的目的上存在特殊要求时，就会进行明文规定或特别提示，这就是理论界通常所说的“目的犯”，例如“高利转贷罪”、“非法转让、倒卖土地使用权罪”等罪名，就明确规定了须以牟利为目的，在这种法律有明文规定须具有特定目的之情况下，倘若缺乏“特定目的”，就不能够认定构成该罪。然而在我国刑法中，对于非法经营罪却没有要求行为人须具备“非法牟利”的目的，因而以是否具有“牟利目的”来作为认定行为人主观故意的必备条件不妥，因为倘若如此，万一发生不以牟利为目的的非法经营活动，且该非法经营行为的危害结果又十分严重的情况下，势必导致难以追究行为人刑事责任的不良后果。
反观杨某等人非法经营案中，杨某、甘某及其律师的辩护理由之一是：“两名被告人所从事的交易行为放在我国境外的一些国家里是被允许的，况且杨某、甘某从主观上而言，并不知道自己的行为在中国境内属于违法、违规。因而认定被告人杨某、甘某构成非法经营罪的证据不充分。”事实上，虽然我国刑法中未规定“认识错误”的定义，但是“不知法不免责”自古以来始终在审判实践中大量运用。虽然这样，长期以来，学界针对认识错误在衡量刑罚以及罪名定性方面处于何种位置一直有争议，争议的焦点可分成以下三种：第一种观点对 “不知法不免责”完全予以赞同，认定法律上发生认识错误不妨碍以刑法对行为人的定罪量刑。
第二种观点对 “不知法不免责”的观点大致上予以认可，但也对存在的其他情形予以认同，即“通常意义上认为犯罪故意的内容不包括违法性认识，并非没有例外，每个行为的情况具体说来总有不同，倘若罪犯真的对该种规范性条款一无所知，觉得所做的一切均符合法律的规定，这种情况下，行为人就不符合故意犯罪的特征。第三种观点，对“不知法不免责”的观点完全否定，该观点认为行为人若缺少对自己行为违法性的认识，就可以排除系故意犯罪。值得一提是，当前，在学界，将是否具有违法性认识作为判断行为人是否具有故意犯罪的要素开始得到普遍的认同和接受。
本文主张，我国刑法理论学界对于法律上的认识错误的研究是与时俱进的。对于刑责之概念、归责之演变以及学术观念的进化还大大地推动了这一过程。前文所述的理论一来源于初初设立刑法之时，当时该观点立足于传统意义上的对犯罪进行惩罚，该观点注重刑法的普遍正义，却对刑罚的个体保障功能有些顾虑不及。前文的理论二、三事实上更加贴近于当今社会对刑事处罚的概念，现代刑法对于刑法的惩罚犯罪及制约功能并重。就像一些人主张的：“认可在刑事责任中还有责任主义这项基础性原则，并承认法律条文日趋繁琐以及法律规定的犯罪数量上不断增加、增强刑法的制约功能也是今后刑法理论研究的方向，我们就无法忽视在刑法的目的及规制责任在认识错误范畴内，会产生一定的冲突，也不得不承认对‘不知法不免责’这一格言进行修正是有其必要性的。”
总而言之，虽然在学界一直对认识错误能否成为定罪的一种标准有着不同的看法，但达成了一些共同的理念：即认识错误肯定对刑事法律对行为人的“刑事责任可追究性”的评判会产生一定的影响，由于刑法要求“罪、责、刑”当互相适应，因而在对一切犯罪行为所产生的刑事责任负担进行评判之时，必须查清行为实施者的主观方面是否有认识错误存在。事实上，纵观境外的一些法律及审判实践，可以发现，不管在什么法系的国家，都认为对违法性的错误认识在某种情况下被看做是减轻处罚或无罪的充分条件。德国刑法中就有提到：犯罪嫌疑人在实施犯罪之时不认为自身行为违法，倘若这种错误认识确实无法预见或者事先规避的，那么嫌疑人可以免责；倘若该错误的认识可以避免，那么依照第四十九条第一款的规定应当对行为人予以轻罚。
国外有一刑法学家主张：上述条款早已经将违法性认识作为行为人负全部刑事责任的前置条件。日本在刑法条文中也规定：即便不知道法律，也不应认为犯罪故意是不存在的，不过视情况可酌情予以量刑。日本在二十世纪七十年代颁布的《改正刑法草案》第二十一条第二项中载：“对自身行为被法律禁止却不知道的，若确实有相关证据能够证明的，免责。”日法学家大冢仁认为：“过去曾认为，违法性认识不是作为犯罪故意的所必须具备的条件，但在当前的学界几乎已被抛弃”可以看出英美法系国家在他们的审判实践中，也认为只要提出充分的证据或理由，证实行为人确实对行为的违法性不明知或者由于相信了有关权威人士的意见而致使对有关规定理解有误，是可以作为免于承担刑事责任的理由的。英国在二十世纪八十年代出台的刑法条文中，还明确提出：“对于相关法律事项的误解或无知，除以下情况外，仍须承担责任：一是法定免责情况下；二是行为人的主观罪过阻却的情况下。”从中得以发现，在英美法系的一些国家对于违法性认识的阻却事由的原则立场也在不断地发展更新中。“无罪责，不处罚”是刑法的根本性原则之一，对一切犯罪主体苛以刑事责任的先前条件便是行为主体本身在法律上须具有完全行为能力——即在行为主体意志自由的情况下选择实施犯罪行为。在司法实践中，这一原则应当被施行，更需要在当事人提出其不具备违法性的认识之时，查清其是否确有客观上“不明知”的情况：因为在一般情形下，犯罪故意的认定并不要求行为人确实认识到自身行为属违法。行为人所实施的犯罪行为的具体表象仅能帮助其认识到自身行为所侵犯的法益及造成的损害社会秩序的后果。对于自然人犯罪这一类型来讲，犯罪嫌疑人仅凭借自身的生活常识和道德伦理就可以认识到自己所实施的行为的社会危害性及社会意义。只有在等到对法律规范的无知造成行为人无法明确认识到自己行为所包含的危害结果性及社会意义时，那么故意犯罪受到阻却。倘若由于行为人对法律的无知致使行为人深信自己所实施的行为是被法律所允许的，对其行为的危害性也没有一定的认识，那么就能够排除行为人具有犯罪的故意。
在杨某等人非法经营案中，在杨某、甘某的国籍国以及二人用于经营活动的交易系统所在的国家，二人的经营行为并未被认定为违法行为，也并不会受到刑法的处罚。两名被告人非中华人民共和国公民，认为自己所实施的行为不违法也确实有一定的道理。因而也对其行为在中国境内所存在的社会危害性没有一定的认识。除此之外，在我国，将不允许外汇、保证金交易的规定置于行政法规及部门规章中比较常见，比如在我国，有许多由权力机关或有权机构所颁发并实施的法律、法规甚至条例、解释，这许多的条条款款、零零总总的规章制度不仅要求一般的我国公民，也要求非本国人士对于我国的部门规章、行政法规都要有一定的了解，事实上这种程度的认知要求已有些“过分苛求”了。非法经营犯罪是刑法所规定的一种较为常见的犯罪，倘若行为实施者的确对自身行为的违法性不明知，又或者仅依赖行为人所具备的社会常识也无法意识到在我国法律背景下，自身行为所侵害的法益及带来的社会危害。这种情况下使认定主体是否具备犯罪故意变得十分困难。
综合上述情形，本文以为，应当查明，本案两名当事人杨某、甘某提出的其不具备违法性认识的理据是否充分，从而酌情作出评价。结合案件已经具备的事实及证据可以发现，要判断两名当事人杨某、甘某是否系故意犯罪，可以从以下几点进行分析：首先，杨某、甘某在公司设立时登记的公司业务范围是企业咨询投资建议及项目管理，事实上两名当事人却以“提供企业投资建议”为名，违规招募并大批发展我国公民加入到境外国家的黄金及外汇市场进行投资。
其次，在杨某、甘某的办公场所及日常用品中，侦查机关缴获到了国内权力机构制定并颁发的一系列规范性文件，文件中对杨某、甘某所从事的经营行为都载有明文规定，更说明了这些行为是被禁止实施的。因而就能够查明：被告人杨某、甘某在主观上明知自己的行为为我国法律所禁止，其本人及辩护人所提出的“不知法”的抗辩理由是站不住脚的，同样，这种抗辩理由也不能阻碍两名被告人主观上犯罪故意的成立，并且也不能将此抗辩理由作为对两名被告人从轻、减轻处罚的依据。
返回本篇硕士论文目录查看全文 上一章：非法经营黄金期货犯罪主观故意的认定 下一章：非法经营罪是否存在间接故意及在认识错误情况下的认定
