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第二章 非法经营黄金期货可以构成非法经营罪
一、司法实践案例列举
（一）“世纪黄金”案
2005年七月起，浙江“世纪黄金”公司在其法定代表人张某的带领下，开始经营黄金期货业务。张某指使公司员工王某设计并开发了网上交易软件，并通过大力宣传，吸引了大批来自国内各地的投资客进行投资。这些地下炒金活动全部经由世纪公司的网上系统进行，该系统与境外黄金市场并未接轨，仅大致按照境外黄金价格的上下浮动报价，以供投资人参考，投资者均通过“买进”或“卖出”行为与世纪公司交易，世纪公司在交易过程中会同时充当买方及卖方，并按照每一笔的交易额来对客户收取所谓的“网络费”及“仓储费用”。这种交易的主要特征在于其标准化的合约、保证金的杠杆放大以及当日无负债结算制度、强行平仓等等。
买卖双方在交易过中并不实际交割实物黄金，保证金放大最高倍数为五十倍（即支付2%的保证金就可以购买到100%的合约）。这样一种交易模式已被国家证监会定性为非法的期货交易活动。
一直到2008年六月案发以前，世纪公司的网上交易平台共有客户1200余名，产生的黄金交易量达176，579 笔，共计向投资人收取的黄金交易保证金约为人民币2.75 亿元，而经过高倍数的价格杠杆放大后的的金额竟达人民币580余亿元。据案发后查获的资金账户统计，世纪公司在其非法经营黄金期货的行为中获利额不下人民币1.1亿元。另据查明，除非法代理黄金期货业务之外，世纪公司还违反国家法律法规，私自经营集合资金信托业务，对不特定社会受众推出所谓理财计划，并订立协议，至案发，已向近200名投资人收取共计约人民币二千万元的资金，又将上述资金再以世纪公司名义投放黄金市场进行炒金活动。令人惊讶的是，看似规模“如此庞大”的世纪公司，在创立之时竟由张某从他处垫资注册，再经由验资环节，获取工商登记，待公司成功设立后，张某立即将用于注册验资的千万元人民币钱款全部抽逃。2009年10月30日，浙江省杭州市上城区人民法院经审理后认为：公诉机关指控的各项罪名全部成立，并依法作出一审判决：被告单位世纪黄金公司犯非法经营罪，对该单位判处罚金人民币7，100 万元；该单位主要责任人即被告人张某犯非法经营罪、抽逃出资罪，两项罪名实行数罪并罚，决定合并执行有期徒刑九年，处罚金人民币120 万元。另一名被告人王某犯非法经营罪，被判处有期徒刑三年，缓刑四年，处罚金人民币10 万元。由此，这起当时国内最大的涉案金额高达580 多亿元人民币的非法经营黄金期货案件就此落幕。
（二）杨某等人非法经营案。
被告人杨某、甘某（其中被告人杨某系印度尼西亚共和国国籍、被告人甘某系马来西亚联邦国籍）于2005年初在英属维京群岛注册并成立了德福亚洲公司，其后二人在境外租赁ICTS期货交易保证金平台。2006年8月，被告人杨某在上海注册成立德琛公司，该公司以投资咨询和企业管理为经营范围。此外杨某将本市延安东路175号“旺角广场”801—805室租赁下来，作为该公司办公场所。
2006 年9 月至2009 年1 月期间，杨某、甘某为牟取非法利益，在尚未经过国家有关部门批准的情况之下，通过网络宣传、及指派业务员随机拨打客户联系电话等方式引来投资人进行黄金保证金及外汇交易。若有客户愿意投资，可以至德琛公司，公司会以德福亚洲公司的名义与投资人订立《交易协议书》，投资人也可通过登录德福公司网站提交开户申请。一旦投资人将款项汇入德福亚洲公司开设在香港东亚银行的账户，即可登录德福亚洲公司、德琛公司提供的ICTS期货交易平台进行贵金属、SP500股指、外汇及原油的保证金交易。而甘某、杨某可在我国境内对ICTS交易平台进行操作管理。以上保证金交易实行合约标准化、交易保证金、当日无负债结算制度，且采用集中交易的方式运行，保证金收取比例不超过合约标的额百分之二十。
经查证，直至案发，德福亚洲公司共计从945名投资人处收取保证金共计1，163余万美金。被告人许某自2008年6月起，在尚未取得国家有关部门批准的情况下，为非法牟利，经与被告人杨某、甘某商议后，租赁上海市延安西路1160号首信银都大厦1205室为办公场所。之后便先后以德峥公司及上海德琛公司分部的名义向外招募投资人将保证金汇入德福亚洲公司账户，并在ICTS期货交易平台进行黄金买卖及外汇的合约化交易。自2008年6月直至2009年1月间，德福亚洲公司通过被告人许某共计从48名投资人处收保证金152万余美元，其中仅被告人许某收取的交易佣金就达41万余美金。
本案公诉机关指控被告人杨某、甘某、许某三人未经国家有关部门批准，非法经营黄金期货业务，且情节特别严重，三人的行为均应依照《刑法》第二百二十五条第（三）项的规定以非法经营罪定罪处罚。在案件庭审过程中，被告人杨某、甘某及其辩护人分别提出，首先，中国境外并不禁止保证金交易，两名被告人主观上也不具备明知该经营行为为我国法律所禁止的主观故意；其次，德福亚洲公司在境外注册成立，用于交易的网络平台ICTS也是从境外租借的，所有投资者的保证金全部汇至香港东亚银行，因此，被告人并未在我国境内从事起诉书指控的非法活动；第三，被告人从事的经营行为并非期货交易。综合上述情形，被告人杨某、甘某的行为不符合非法经营罪的犯罪构成要件。被告人许某对起诉书指控的事实没有异议。
最终，一审法院以非法经营罪分别判处被告人杨某有期徒刑九年，罚金人民币七十万元，并处驱逐出境；判处被告人甘某有期徒刑六年、罚金人民币五十万元，并处驱逐出境；判处被告人许某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二十万元人民币；本案违法所得之一切财物予以追缴。被告人杨某、甘某一审宣判后提出上诉，最终二审法院裁定驳回上诉，维持原判。
（三）汪某等人非法经营案。
2011年10月份开始，汪某伙同万某，雇佣吴某、梁某、祁某、李某等人在上海市虹口区四川北路1318号盛邦国际大厦2201室及武进路512号的海泰时代大厦512、513室开设上海富瀚投资咨询有限公司（以下简称富瀚公司），在未经国家主管部门批准的情况下，利用虚拟的ATT黄金交易平台，以黄金现货投资为名，采用当时无负债结算制度及保证金制度，非法经营变相黄金期货交易。客户在与富瀚公司签订协议后，即可获得富瀚公司提供的交易平台户名和密码，在向富瀚公司指定的境内私人账户缴纳保证金后，可在富瀚公司提供的ATT交易平台上进行交易操作，可以将保证金数额放大100倍进行交易，具有杠杆效应，保证金不足时，需要追加，否则强制平仓。2011年10月至案发，汪某、吴某等人指使业务员介绍的客户通过环迅支付平台及李某提供的工商银行、农业银行、建设银行、交通银行、中国银行账户，共汇入交易保证金人民币1，403，000元。其中吴某为市场部总监，对公司经营进行管理，招聘业务员等事宜。梁某为客户经理之一，通过其领导的业务员，为富瀚公司介绍客户，并从中获利人民币66，236元。祁某为公司网络管理员，负责交易电子平台的后台管理，录入客户信息及保证金数额，并受汪某指使，划转客户资金。
公诉机关经审查发现，该案认定万某主观上明知汪某等人从事黄金期货交易的证据不足，其余同案关系人均未指证万某参与了非法经营的行为；李某在案件中除了是富翰公司分部的负责人及提供其名下的银行卡用于收取投资人保证金外，并未实际参与该公司的经营活动，故该案根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十条之规定，将该案退回公安机关补充侦查。侦查机关补充侦查完毕，表示对万某、李某参与汪某等人非法经营一案撤回起诉意见，其余涉案人员继续移送检察机关审查起诉。
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