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第三节 缓刑考验期的刑罚量
有论者认为“从裁量是否执行所判刑罚的意义上说，缓刑属于一种量刑制度；从刑罚执行的意义上说，缓刑也是一种刑罚执行制度。”1前文已述，无论缓刑的性质如何，作为社区矫正刑的一种，缓刑考验期的执行在本质上就是缓刑执行的刑罚量体现。本节通过比较缓刑与其他社区矫正刑的刑罚量区别，来评估缓刑的刑罚量。
一、缓刑与假释
假释是指被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期以后，如果认真遵守监视，接受节育改造，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险的，可以附条件地予以提前释放的行刑制度。假释和缓刑存在着诸多相同之处，比如两者都是刑罚的执行方式，都是有条件地不执行原判刑罚，都有一定的考验期，在考验期限内都依法实行社区矫正，都以再犯新罪等情形作为撤销条件等。虽然两者在适用对象、适用根据、适用时间上存在诸多不同，本文讨论的是不同刑罚的刑罚量问题，故适用对象、根据、时间等因素不在讨论范围之内。
从缓刑和假释执行过程中的约束因素方面来看，两者具有高度的一致性。比较刑法第 84 条与第 75 条，假释犯与缓刑犯应遵守的规定几乎完全相同。而在《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》和《社区矫正实施办法》中，缓刑和假释的社区服刑人员从应当遵守的规定，到撤销缓刑、假释建议书的情形都规定在同一个条文中。更说明了两者在刑罚量上的趋同。故在约束因素方面，缓刑和假释只有一个刑罚量因素的差别，就是禁止令的适用。在缓刑期间，存在同时被判禁止令的权利限制，而这一点在假释中是没有的。
二、缓刑与管制
按照前文所述，缓刑似乎应当是界于限制自由刑与剥夺自由刑中间的一种刑罚。那么在应然层面，缓刑的刑罚量应该大于管制的刑罚量。这一点，在有关法律法规中对管制和缓刑服刑人员的称谓中便可略见端倪。《中华人民共和国户口登记条例》中，将称假释、缓刑的服刑人员为“被假释、缓刑的犯人”，而称管制的服刑人员为“管制分子”。
然而，2009 年江苏法制报的一则新闻报道却引起了笔者的注意，该文主要报道了无锡北塘法院审理了这起未成年人盗窃案件，首次适用管制刑处理未成年人犯罪。文末记者还不忘提醒无锡新市民家长及时为子女办理暂住证，以免发生类似的不能适用缓刑而适用管制的情形。字里行间，好似缓刑的判决要比管制对未成年人更有利。这促使笔者对比较缓刑和管制在刑罚量上的差别这一问题更为好奇。若要求得较为精确的差别，还需对缓刑和管制对服刑人员的各种权利限制和负担做一细致的比较，方可论证。在执行方式上，管制和缓刑同属社区矫正范围内，两者都有非监禁刑的特点，体现在刑罚量上，管制和缓刑的刑罚量有很大的相似之处。
首先，两者都有可能被判禁止令，都要遵守相应的社区矫正的规定；定期报告自己的会客情况；遵守会客的规定；离开所居住的市、县或者迁居须经批准。其次，两者对受刑者的政治前途都会有所影响。被判缓刑或管制的，一般应开除党籍。国家行政机关工作人员被判处缓刑的可以不免职，而判有期徒刑的，即办理开除手续。再次，被判管制或缓刑均会影响受刑人参加高考。虽然有受教育权，在复学、升学、就业方面享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。但是仅限未成年人。换言之，成年人如果因犯罪被判缓刑的话不能参加高考。复次，两者在受刑人工作调动和职务资质方面的限制规定也基本相同。缓刑考验期间工作调动受到限制。被判处管制或宣告缓刑的国家行政机关工作人员其职务自然撤销。在银行工作的，被判管制和实刑要受到行政开除处分，而宣告缓刑的，予以解除劳动合同（辞退）。但在有些银行，并没有对判处管制的情形规定解除劳动合同或给予开除处分，而对缓刑规定一般应予解除劳动合同或给予开除处分，但过失犯罪的情况除外。此外根据人事部办公厅在事业单位聘用合同中的规定，被判处拘役、有期徒刑缓刑或实刑，或被劳动教养的，指数单位可以随时单方面解除聘用合同。但管制除外。保险公司董、监、高任职资格在缓刑考验期满 2至 3 年内不予核准。大多数工作资格的限制主要是和故意犯罪和过失犯罪有关，与缓刑或者实刑无关。最后，在工资待遇方面，虽然刑法规定了管制可以同工同酬，缓刑没有规定，但实际上根据相关司法解释管制和缓刑在降低工资待遇方面的规定是一致的，且两者在执行期间工作均不计为工龄。
但是管制和缓刑在刑罚量上仍有不同的地方。比较刑法第 39 条与第 75 条规定，管制比缓刑更严厉，管制的刑罚量要比缓刑的刑罚量还高。具体体现在如下几个方面：首先，管制在执行期间比缓刑考验期多一项权利限制，即不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利。1由于此项权利属于刑法第 54 条剥夺政治权利四项规定中的一项，故在刑罚量上应可以粗略拟定为 1/4 的剥夺政治权利刑罚量。其次，在就业影响方面，被宣告缓刑的人仍可以报考公务员，而被判管制的人就不能报考公务员。根据《公务员法》第 24 条第 1 款规定，曾因犯罪受过刑事处罚的不得录用为公务员。由于管制属于法定刑种类，被判处管制的犯罪人，在管制刑执行完毕后属于受过刑事处罚的人。但由于缓刑并非法定刑种类，缓刑考验期满后，原刑罚视为没有被执行，故缓刑考验期满后不属于受过刑事处罚的人。但由于管制和缓刑在就业和工作影响方面的整体权利限制基本相似，而不能考公务员本身并非不可替代的权利限制。至少从某种程度上来说，公务员的工作并不一定会比其他工作有绝对的优势。在承认缓刑与管制有该项因素的差别的基础上，考虑整体刑罚量的比重而言，对这项因素所涉及的刑罚量暂时忽略不计。
综上所述，将缓刑与管制的刑罚量对比，带入管制与有期徒刑的刑罚量折算公式，至少可以得到一个相对模糊的缓刑刑罚量。根据刑法规定，羁押 1 日可折抵管制刑期 2 日，同时羁押 1 日可折抵拘役或有期徒刑 1 日。由此可以推论，拘役或有期徒刑 1 日的刑罚量可以是管制 1 日刑罚量的两倍，即拘役或有期徒刑 1日的刑罚量折算下来相当于管制 2 日的刑罚量。即如果有期徒刑的刑罚量为 1，则管制的刑罚量可能为 0.5。2而缓刑在约束因素方面的刑罚量则应当是 50%有期徒刑刑罚量减去 25%剥夺政治权利刑罚量。
第四节 缓刑刑罚量中的威慑因素
与一般刑罚不同的是，缓刑除了具有实质上的刑罚约束力外，对于犯罪分子而言，还有恢复原判刑罚执行的威慑力。而缓刑的这一威慑力对罪犯的心理起到一定的牵制作用，也是缓刑刑罚量中的组成部分。
一、缓刑与假释
根据刑法第 77 条规定，缓刑考验期内，若被宣告缓刑的犯罪分子，若违反相关法律法规规定，应撤销缓刑，执行原刑罚。若考验期内犯新罪或发现有旧罪没有判决的，撤销唤醒后，依照相关规定数罪并罚。而刑法第 86 条规定，假释考验期内，若假释服刑人员违反法律法规规定，应撤销假释收监执行未执行完毕的刑罚。如在考验期内犯新罪或发现有旧罪没有判决的，撤销假释后，依照相关规定数罪并罚。从这一点来看，缓刑和假释在撤销方面的内容和程序规定是完全一致的。
但是由于缓刑与假释本身的性质区别，导致撤销后，服刑人员将面对的刑罚威慑效力略有不同。如前文述，缓刑撤消后，恢复执行原刑罚，但无论原刑罚怎么判，该刑罚最多只可能是 3 年有期徒刑。而假释的服刑人员，恢复执行剩余刑罚的，理论上最高可以是无期徒刑。故从整体上来看，在考验期内，缓刑服刑人员面对的刑罚威慑量要比假释服刑人员面对的刑罚威慑量轻很多。
如果说这是缓刑与假释在刑罚量加重方面的威慑因素的话，则缓刑和假释在减刑期待上的差别，可以认为是负方向的刑罚威慑因素。根据刑法第 78 条规定，符合一定条件的拘役、有期徒刑应当减刑。则缓刑也可以减刑。虽然最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第 13 条规定，缓刑一般不适用减刑。但是仍释明“在缓刑考验期限内有重大立功表现的，可以参照刑法第 78 条的规定，予以减刑，同时应依法缩减其缓刑考验期限。”而假释则因已经属于在执行一定刑期后附条件地提前释放，因此司法解释有明确规定不可减刑。综上，在刑罚量的威慑因素方面，缓刑较假释而言较轻。
二、缓刑与死缓
在刑法规定的刑事责任承担中，刑罚量具有威慑因素的除了缓刑和假释外，还有死刑缓期执行。根据刑法第 50 条规定，若在死刑缓期执行期间故意犯罪的，由最高人民法院核准，执行死刑。相较死刑的威慑力度势必远远大于缓刑依判决最多不过有期徒刑 3 年的威慑力度，死缓刑罚量中的威慑因素无疑是最重的。3在减刑方面，前文所述的缓刑的减刑是可能性的期待。而死刑缓期执行的减刑却是相对确定可以有的。只不过，根据死缓考验期的具体表现，在无期徒刑还是有期徒刑方面有所区别而已。如此以来，对于服刑人员而言，缓刑和死缓刑罚量中的威慑因素作为推动服刑人员遵纪守法的精神控制力，死缓较缓刑更重。
综上从刑罚量的威慑因素比较来看，缓刑的刑罚威慑因素最轻，其次为假释，刑罚威慑因素最重者为死缓。然而，在这三者之中，却无一可以与作为“公制”刑罚量的有期徒刑刑罚量建立联系和对比。则，若要量化缓刑的威慑因素，还需从缓刑威慑因素本身的剖析入手。前文已述，决定缓刑威慑因素大小最为重要的一项是原判刑罚刑期的长短。考验期内违反相关规定所面临的原判刑罚刑罚量越严厉，对服刑人员的心理压制程度越大。故缓刑单位刑罚量中威慑因数的大小与原判刑罚刑轻重成正比。至于缓刑刑罚量因素与原判刑罚的比例几何，虽笔者不能确断，但着实可以推算。
第五节 小结
一、刑罚量中的双重因素
缓刑就像是刑罚界的变色龙。按刑法规定，能够宣告缓刑的只有拘役和有期徒刑，那么缓刑应该是剥夺自由刑的一种执行方式，可是这个剥夺自由刑的执行方式却是由社区矫正机构来执行的。简言之，缓刑造成了这么一个逻辑上的悖论：剥夺自由刑最终可能是以限制自由刑的方式来执行的。那有期徒刑缓刑怎么还能称为“徒刑”呢！缓刑的存在简直让有期徒刑和拘役变了“本”。但若要说缓刑也不能称是完全的限制自由刑，至少缓刑和诸如管制这样的限制自由刑相比，还拥有“变身”的功能，即在一定条件下，缓刑即便已经开始执行，甚至快要执行完毕，此时若服刑人员违反了缓刑的规定，照样要重新开始执行被判的有期徒刑或者拘役，且缓刑已经执行掉的部分是不能抵扣的。正是因为缓刑的这个特点，故缓刑的刑罚量有其特殊的构成。前文已述缓刑与实刑相对，有相应的刑罚量。根据缓刑的性质和特点，缓刑的刑罚量应该包括两方面：一是缓刑执行本身对罪犯产生的刑罚负担，即缓刑本身对罪犯的约束因素；二是缓刑中原判刑罚被执行的可能性对罪犯的威慑，即缓刑对罪犯的威慑因素。
要进一步确定缓刑与实刑的轻重关系，就需要通过刑罚量的计算，来量化缓刑与实刑的轻重需要打通缓刑和实刑之间在刑罚量上的隔绝。这也不是一个完全不可能的任务。缓刑的刑罚量就是约束因素和威慑因素的集合。
二、缓刑刑罚量的估算
如前文述，缓刑单位刑罚量的计算可以用如下公式来表达，即：缓刑单位刑罚量=缓刑约束系数（定量）+缓刑威慑因素（定量）×乘以缓刑考验期天数（变量）来计算。虽然这个比例是建立在估算的假设基础上，但这个结论就已经揭露了两个问题：其一，缓刑单位刑罚量中的威慑因素系数非常低；其二，根据此公式可以大致看到缓刑和管制在刑罚量轻重上的关系。前者基本以被前文说述的经验事实应证，自无需多言。而笔者以为后者的计算则在刑罚体系的构建和论证中有更重要的作用。
由于缓刑威慑因素所代表的刑罚量始终是一种虚拟的心理压制，并非实际权利的剥夺，在刑罚量上始终比剥夺实际权利少。事实上，缓刑的威慑因素也没有丝毫对罪犯的权利限制或义务负载，而仅仅是要求罪犯从今往后遵纪守法，这是任何公民都应该做到的义务。1故若要将此刑罚体系量表归为正常，则必须增加缓刑的在约束因素上的刑罚量。只有在缓刑的约束力因素相当大的时候，才可能出现管制轻于缓刑的情况。在《社区矫正实施办法》第 9 条的规定中，已经指出司法所应当为社区矫正人员制定矫正方案，在对社区矫正人员被判处的刑罚种类、犯罪情况、悔罪表现、个性特征和生活环境等情况进行综合评估的基础上，制定有针对性的监管、教育和帮助措施。根据矫正方案的实施效果，适时予以调整。然而，在相关社区矫正的法条和实际操作中却未见针对缓刑和管制在确切刑罚量上的区别对待。缓刑犯缺乏补偿性或惩罚性负载的论调长期以来已被反复提出，缓刑宣告后，犯罪人就被释放并交付考验犯罪人除遵守监管规定外，几乎不需要为自己的犯罪行为作出任何补偿或承担其他不利义务，基本上没有遭受任何实质性制裁。
遗憾的是，尽管《刑法修正案（八）》增加了缓刑的禁止令规定，并确认了缓刑属于社区矫正刑的性质，但至今在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于在全国试行社区矫正工作的意见》中，有关全面试行社区矫正工作的主要任务和要求涉及的核心规定却只有教育、监督、帮困扶助，而没有涉及任何与惩罚性有关的字眼。1也难怪有学者指出我国现行缓刑实际上只是宣告刑，而不是执行刑了。
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