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第六章 缓刑与实刑刑罚量比较
第一节 概述
一、问题的提出
一般而言，同一刑种的单位刑罚量是相同的。对于单一的同一刑种的两个判决，主要是刑期的长短造成了刑罚总量的差异。然而，在一些有特殊执行方式的刑种中，因为执行方式的不同，会导致同一刑种的刑罚因执行方式的不同存在单位刑罚量上的区别。这种情况，就好似流通货币中的普通货币和纪念币。流通货币的价值以法定面值为准，但同样都是纸币，又均为流通货币，同为 50 元面值的纪念币和普通货币在价值上会存在差别。
让我们假设有两个判决：一个是被判有期徒刑一年，另一个是有期徒刑三年并缓期执行。试问这两个判决是否具有可比性？若存在可比性，这两个判决孰轻孰重？这轻与重又是如何衡量出来的？是否存在衡量这两个判决轻重的客观标准？在衡量这两个判决轻重的过程中，是否要将缓期执行的特点纳入考虑因素中？
毋庸置疑，这两种判决的刑罚严厉程度是不一样的。而导致此两种判决刑罚严厉程度不同的原因是由缓刑的性质和特点决定的。既然缓刑的适用导致这两种判决的刑罚严厉程度不同，那么作为被刑罚评价的犯罪罪质与缓刑的适用是否有关系？习惯思维在评价刑罚严厉程度的时候，只是在各个刑种之间来考虑刑罚的轻重，忽略了同为拘役或有期徒刑判决在缓刑与实刑之间的刑罚量差别。倘若换一个角度，让我们从缓刑与实刑在立法与执行中的各方面区别比较入手，来确定缓刑与实刑的轻重关系，兴许能更准确地为缓刑在刑罚体系中定位。本文不讨论缓刑的性质，即便缓刑并非单独的刑种，也是一项重要的刑罚制度。1与死缓一样，无论是否承认，缓刑与实刑均有各自的刑罚量，那么缓刑与实刑之间就建立起了第一层关联。这层关联是前提性的，它决定了本文讨论缓刑与实刑的基础。
有期徒刑属于监禁刑，而自从社区矫正法再次确认缓刑属于社区矫正刑的一种，就从立法上确立了缓刑作为一种刑罚具有独立性。原本讲以往学者对刑罚轻重比较研究仅是针对在法定刑种范围内的各刑种之间的轻重比较，并不包括对同一刑种不同执行方式的比较。而现在，若我们从缓刑自身的法律性质来看，缓刑对犯罪人所产生的负面的刑事负担大小完全有别于实刑，而作为这个比较的计量标准——缓刑与实刑分别对犯罪人所产生的负面的刑事负担大小，正是我们在本文中定义的刑罚量。
本章就拘役与有期徒刑中的实刑与缓刑进行剖析，研究同一刑种不同执行方式的轻重比较，从而建立起监禁刑与非监禁刑之间的桥梁。
二、概念的界定
在本章开篇之前，为了避免行文冗长与表达累赘，笔者对下文可能涉及的对部分概念采用简称。下述概念是笔者出于论述需要，在特定语境下所给出的特殊含义。所谓缓刑是在本文语境下具特定含义的术语，是指在判处有期徒刑、拘役中同时宣告缓刑的情况。本文为了论述方便，将有期徒刑缓刑做为研究的重点，则若无特殊注明，本文所称的缓刑即为“有期徒刑 m 年缓刑 n 年”的简称。本文涉及多处将有期徒刑或拘役、缓刑与有期徒刑或拘役比较的论述，为了突出讨论重点，本概念是同“实刑”对应的概念，并非规范的法律术语。由于本文不分别讨论有期徒刑缓期执行与拘役缓期执行的区别，若非特别标明刑种情况下，一般就指有期徒刑缓期执行的情况。
本文不考虑，也不涉及缓刑考验期的长短。根据法律规定用公式可以简化表示为：“有期徒刑 m 年缓刑 n 年，0.5≤m≤3，m≤n≤5 且 n≥1”，由于 m 和 n 是个变量，m 和 n 可以展开很多种排列组合，若每种情况均要一一述及就太复杂了。本文研究的重点是缓刑和实刑的关系，为了简化表达，本文假定有期徒刑和缓刑的考验期是等长的，即设 m=n。举例说：本文语境下的“缓刑三年”就指“有期徒刑三年缓刑三年”。
所谓实刑是在本文语境下具特定含义的术语，是指三年以下有期徒刑或拘役不适用缓刑的情况。实刑也不是法定概念。为了论述需要，本文所指的“实刑”是“缓刑”的对应概念。由于本文不分别讨论有期徒刑与拘役的区别，若非明确提及，一般就指有期徒刑。在不加说明的情况下，专指有期徒刑。举例说：“实刑 m 年”专指“有期徒刑 m 年，m≤3”。
三、路径的选择
比较缓刑和实刑，首先，缓刑的实施需要经过法院的裁量，而这个裁量过程包含于法院量刑过程中。从这是缓刑与实刑重合并产生紧密联系的第一方面。在裁量的过程中，自然就会有法官对于罪犯性质与适用刑罚轻重的评判。其次，缓刑的考验期内相关机关对犯罪人考察本身就是缓刑的执行过程。3缓刑期满未撤销缓刑的法律后果是原判刑罚不再执行，不代表缓刑不涉及执行问题，缓刑本身是具有其自身的执行过程和执行方式的。这种执行方式与实刑执行方式的差异就是缓刑与实刑刑罚量差异的体现。
再次，缓刑执行完毕，缓刑犯如果没有再犯新罪，缓刑期满后的法律性质是原判刑罚不再执行，但定罪与判刑的客观事实仍然存在。此时消灭的是在缓刑执行完毕后原判刑罚执行必要的消灭，而已经存在并执行过的缓刑本身是不可能消灭的。而若在考验期内犯新罪或发现漏罪、违反缓刑的监督管理规定、禁止令，情节严重的，无论缓刑考验期执行多少都将撤销缓刑，重新执行原判刑罚。因此缓刑还有一项实刑没有的刑罚量因素——恢复原判刑罚的威慑力。
最后，缓刑考验期本身可以因适用刑法总则第 78 条的减刑规定而减少。1、虽然缓刑考验期的减刑是建立在实刑减刑的基础上，但是在实刑没有被实施的情况下，减刑真正落实在缓刑考验期的简短上。这使得缓刑考验期也具有类似刑期的特点。经过上述观点的梳理，缓刑与刑罚的关系就有了展现，下文将依照这个顺序，分别对以上四点区别展开论述。
第二节 缓刑轻重的定性评价
若要对缓刑和实刑进行比较，首先需要定性。在此，不妨先设同一个犯罪人犯一罪，被判有期徒刑 3 年实刑与被判有期徒刑 3 年缓刑相比，哪种判决令犯罪人承担的刑罚更轻一点？还是这两个判决是一样的呢？
一、从法官的角度看
在法官眼里，缓刑与实刑的轻重观，可以从缓刑适用与罪行的严重程度之间的关系看出。笔者曾考察上海某区法院 2009 年 1 月-10 月 3 年以下有期徒刑实刑和缓刑适用案件共 502 件。其中被判实刑有 346 人，缓刑 156 人。其中被判拘役实刑有 119 人，拘役缓刑有 55 人，缓刑适用率为 31.6%；有期徒刑 6 个月以上不到 1 年的实刑有 124 人，缓刑 30 人，缓刑适用率为 19%；有期徒刑一年以上不到二年的实刑有 59 人，缓刑 24 人，缓刑适用率为 28.9%；有期徒刑二年以上不到三年的实刑有 21 人，缓刑有 20 人，缓刑适用率为 48.8%；有期徒刑三年的实刑有 23 人，缓刑有 27 人，缓刑适用率为 54%。有期徒刑 3 年的区间缓刑适用率最高，缓刑适用率依次是有期徒刑 3 年区间>有期徒刑 2 年区间>有期徒刑 1 年区间>有期徒刑 6 个月区间>拘役区间，故法官在决定是否适用缓刑时受犯罪罪质的高低影响并不大。
因为在法官观念中，有期徒刑 3 年实刑和有期徒刑 3 年缓刑的刑罚量是一样的，并不存在差别。根据习惯思维，通常只比较同一刑种间的刑罚量差别。因为缓刑并不是法定刑种，通常不被列入评价刑罚量高低的考虑范围内。有期徒刑 3年和有期徒刑 3 年缓刑无论是刑种还是刑期都是一模一样的。拿有期徒刑 3 年和有期徒刑 3 年缓刑比轻重，就好似硬要将同一样东西拆成两样来比较，简直是无理取闹。依据这个逻辑，同理还可以得出：有期徒刑 1 年比有期徒刑 3 年缓刑更轻。
在一个按照法定刑应处 3 年以下有期徒刑或拘役的共同犯罪案件中就会发生这样的情况：主犯具有较多减轻、从轻情节、悔罪态度较好、人身危险性较小而判处有期徒刑 3 年缓刑执行；从犯因为没有减轻、从轻情节或有加重情节、悔罪态度不好、人身危险性较大，被判处有期徒刑 2 年。这样的判决是完全合理的。因为衡量犯罪社会危害性的是法定刑种及其刑期长短，而是否适用缓刑只是在法定刑种确定的基础上，评价被告人身危险性以及是否具有社区矫正条件的结果。换言之缓刑适用与被告人个罪量刑轻重几乎没有必然的关系，并非拘役的缓刑适用率就一定会高于有期徒刑的缓刑适用率，也非有期徒刑一年的缓刑适用率就会高于有期徒刑 3 年的缓刑适用率。
二、从犯罪人的角度看
犯罪人被判处缓刑和被判处实刑在直接效果上的区别表现在以下几个方面：其一，若是已被取保候审的被告人被判处缓刑，只要以后遵纪守法安分做人，就再也没有了失去人身自由的可能；已被逮捕的犯罪人在缓刑宣判日立即会被变更强制措施，重获自由。而若是被判了实刑，除非犯罪分子的刑期在经过前期强制措施的抵扣之后完全抵消，才可能在判决宣判时被变更强制措施，获得自由。否则，犯罪分子将持续失去自由的生活直到服刑期满。
其二，若是被告人被判缓刑，原来受其照顾的家人不会因为其被认定有罪而遭受更大损失。此时，犯罪人还可以从事正常的劳动生活。罪犯的心理压力和被告人家属的心理打击相对较小。而若被判处实刑，不仅被告人无法继续正常的劳动生活，这种附带性因素还会牵扯到被告人的家人。
其三，对于罪犯在缓刑考验期满后犯新罪，不是累犯；而被判实刑的犯罪人在罪犯刑满重获自由后再犯新罪，就有做累犯的可能了。综上所述，我们基本可以推断：对于被告人来说除非被告人丝毫不诚心悔罪，在缓刑考验期内仍想继续犯罪，否则最轻的实刑都比最重的缓刑重。
三、从行为经济学的角度看
无独有偶，行为经济学的相关理论恰好支持了上述推断结论。根据行为经济学中的一个重要理论——前景理论（prospect theory）认为：人们做决策时不仅考虑最终结果，还考虑现状，并以现状（不赢不输）为参照点来决定赢或者输。拾得 100 元的快乐弥补不了损失 100 元的痛苦，这引申为回避损失 （lossaversion）。赢多了（或输多了）带来的边际额外的快乐（或痛苦）是下降的。不是所有的人都这样，但是大部分人是这样。
无论被告人将被判多少年短期自由刑，只要被告人可以获得缓刑判决，就可以理解为获得自由。换言之，被判缓刑是唯一没有风险，并可以立即获得自由的。虽然在被告人犯罪确实很轻的情况下，已被羁押的被告人可能会因为羁押期抵扣了所判刑期而立即被释放，并且此时也不再会存在像缓刑那样被相关执行考验监视的限制。但是，在缓刑的执行义务并不算苛刻的今天，选择实刑的风险应该是远远超过了可以接受的范围。2因此，被告人在法院没有判决前应该更倾向期望被判缓刑。
若排除罪犯在审前强制措施的影响，假设犯罪人审前被取保候审，面对同一个行为被判决有期徒刑 1 年和有期徒刑 3 年缓刑的判决，会更倾向于哪一种刑罚评价？虽然在徒刑服役年限上有期徒刑 1 年比有期徒刑 3 年缓刑少了 2 年，也就是刑法承认了犯罪分子的罪并没有 3 年有期徒刑那么重，但是罪犯不能因为这个承认的快乐而弥补失去一年自由的痛苦。
四、从社会认知的角度看
缓刑犯缺乏补偿性或惩罚性负载是理论和实践中普遍承认的，缓刑宣告后，犯罪人就被释放并交付考验犯罪人除遵守监管规定外，几乎不需要为自己的犯罪行为作出任何补偿或承担其他不利义务，基本上没有遭受任何实质性制裁。有论者曾撰文认为，我国现行缓刑实际上只是宣告刑，而不是执行刑，即“缓而未执”，以至于在部分群众眼里，判缓刑就是“蹲家牢”。有研究在问卷调查的 467 名被调查者中，有 77.5%的人认为，现在的缓刑制度对罪犯惩罚力不够强。1缓刑是量刑轻缓化的产物，中国法律年鉴中每年必会统计全年司法系统的缓刑适用率，并认为缓刑适用呈逐年上升趋势是缓刑司法适用工作取得进步的体现之一。很多缓刑相关研究成果在分析缓刑司法适用的情况后，在述及我国缓刑适用率较其他国家较低的因素时都提到了传统重刑化理念的影响。也有很多学者提到社会群众对缓刑一直存在误解，认为缓刑就等于无刑。因为缓刑的执行除了需要被告人遵守相信的报告制度以及遵守可能有的禁止令外，基本没有其他的自由限制。在缓刑考验期满刑罚不予执行的情况下，被宣告缓刑的犯罪分子更无须对自己先前的错误负经济补偿或职业禁止方面的惩罚。2这从侧面承认了缓刑与实刑相比确实更轻缓，更有利于被告人。
还有不少学者在分析缓刑的适用后建议严格控制职务犯罪的缓刑适用，理由是这样不利于社会反响。如果社会群众认为缓刑太轻缓是对缓刑的误解，那么为什么又要以公众错误的理解为依据来指导职务犯罪的缓刑适用呢？部分学者自相矛盾的说法无疑再次表现出，无论是学者还是司法机关或是社会群众都认为缓刑较实刑更轻缓。只有依据刑法规定和习惯思维，人们对个罪的刑罚比较才仅考虑法定刑高低，并不考虑缓刑作为执行方式对刑罚的实际影响因素。笔者假设有期徒刑 1 年和最高的有期徒刑缓刑 5 年请公众对两者进行比较，当然在比较之前，笔者先询问了受访者对缓刑概念的知晓程度，并告知缓刑的具体概念，以保证答卷的可信度。这是因为在笔者对问卷做试调查的时候发现，很多民众虽然知道缓刑这个名词，但是其心目中对缓刑执行方式的印象与现实不一致。当被告知缓刑考验期时罪犯是在社会上执行，基本不会影响正常生活，且被判处缓刑的罪犯，考验期满后若无违法违纪，原判刑罚将不再被执行的时候，很多人表示很惊讶。而紧接着就有一种这样不公平，这一刑罚设置不合理的感想。
由于多数人原来印象中的缓刑只是执行完有期徒刑后再考察三年，或者是如同死缓一样，在监狱中考察三年。如此的解释，马上令受访者对于缓刑与实刑的轻重观念产生了变化。故笔者在证实调研时，将缓刑考验期在社会执行，考验期满后原判刑罚将不再执行的重点内容用粗自体和下划线着重标出。结果发现除法律专业从业者外，有三成的人不知道缓刑的完整概念。其中，在服刑人员中不知道缓刑概念的人更多。对缓刑和实刑进行比较后得出的调研结果来看，有近5成的受访者认为实刑1年与缓刑5年相比，实刑1年更重。
五、从上诉不加刑的角度看
从刑事政策对缓刑的限制规定上来看，也可略见立法者对缓刑与实刑轻重评价的端倪。每次两高发布从严打击诸如贪污贿赂、渎职等职务犯罪、知识产权犯罪、危害生产安全犯罪等罪行时，几乎都会发布对此类案件的缓刑适用要“严格掌握”、“规范适用”、“严格控制”的意见或通知。1而在类似意见中，“符合缓刑条件的，可以依法适用缓刑”词句的出现总是伴随着“一般应当从轻处罚”的语境。可见，缓刑的适用与否与刑事政策的轻重也有着相应的关系。不难发现，这里存在一个悖论，虽然从法定刑期上实刑可能比缓刑轻，但是事实上无论对被告人还是就刑罚的预防和教育目的而言，缓刑判决整体上比实刑判决轻。
那么这个悖论是否真的存在？考察如下问题即可得知：在仅被告人上诉的情况下，撤销被告人缓刑而改判实刑，是否违背上诉不加刑原则？根据刑事诉讼法解释第 257 条规定，第二审人民法院审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期。也就是说一个判决有期徒刑 3 年缓刑的被告人上诉案件，若是撤销缓刑，无论是改成有期徒刑 1 年实刑还是有期徒刑 3 年实刑都违背了上诉不加刑原则。如此就可以推论：缓刑判决比实刑判决轻。
但是，这些仍是一个社会经验上的推断，相关的司法解释只表明了实践中的操作指导，这种解释既可以是拟定的，也可以是述明性的，司法解释并没有对缓刑与实刑的轻重做明确论证。若深究缓刑与实刑若是真的有轻重可比性，那么这轻重比定是可以用一定计量单位测出相差的大小。即若缓刑比实刑轻，那么一定可以说出缓刑比实刑究竟轻多少。
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