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第三节 强制劳动
一、“劳动”的概念与界定
在讨论拘役和有期徒刑执行过程中有关强制劳动方面的差别前，笔者欲先对“劳动”的概念做一界定。首先，这里所谓的强制劳动中“劳动”的定义应为有劳动能力和劳动经验的人在生产过程中有目的的支出劳动力的活动。广义的劳动泛指所有发生在人与自然界之间的活动。广义劳动的实质是通过人的有意识的、有一定目的的自身活动来调整和控制自然界，使之发生物质变换，即改变自然物的形态或性质，为人类的生活和自己的需要服务。这种劳动既包括人们为了维持生活质量而进行的一系列家务劳动，也包括人们在生产过程中进行的劳动。无论对拘役犯还是对徒刑犯来说，在服刑期间所进行的很多日常生活劳动也是具有强迫性质的，比如根据《监狱服刑人员行为规范》第二章中的规定，徒刑犯每天早上起床、洗漱、如厕都要按时、有序进行，衣被等个人物品均要摆放整齐。看守所中拘役犯也是如此，在孙晶岩着的我国第一部纪实性调查报告《中国看守所调查》一书中开篇就讲述了一个女犯未在规定时间洗头，遭狱警责备并扣分的情形。可见对于拘役犯来说，能否“洗头”，甚至洗头的时间都在监管纪律中明确规定。拘役犯和徒刑犯均要按时打扫室内外卫生，保持环境整洁。这些日常内务劳动均是具有强迫性质的，但并不属于本文所说的一般意义上的“强迫劳动”。此处所称的“劳动”，一定是指在生产过程中以生产劳动为目的的劳动。内务劳动和生产劳动罪根本的区别就在于是否有单独的劳动场所，比如工厂间或者农场。犯人在生活区进行的内务劳动并非本文所讨论的具有劳动改造性质的“强迫劳动”。
其次，有关强迫劳动的规定、条件、劳动工种无论对拘役犯，还是徒刑犯各地的看守所和监狱的实际规定和安排都不同。同样是实证调研，笔者从媒体、其他学术成果中找到的已有实证调查数据与笔者自己在上海进行的几次实证调查所获得的情况差别较大。这是因为各地监狱和看守所的硬件条件和地理位置条件等各不相同，各地经济状况也有所不同。这些客观条件造成的差别导致各地在看守所中服刑的拘役犯和在监狱中服刑的徒刑犯从事的工种、劳动时间等各不相同。笔者无法选择一个或两个样本足以代表所有的拘役或徒刑的执行情况。所能找到的实证调查结果又无法覆盖全国各地的所有看守所与监狱，只能尽量列举已得数据，从已有的实证样本所能反应的情况中进行对比、总结。
二、选择劳动还是强制劳动——拘役中劳动改造要素探源
根据前文所述拘役与有期徒刑的定义，两者均属于需要对罪犯进行劳动改造的刑罚方法。但是关于拘役犯是否要强制劳动，在法条与实务中却仍有不同的观点。通说认为拘役犯同徒刑犯一样也要参加劳动改造。关于拘役犯每天也要进行劳动这一点在 2011 年媒体对音乐人高晓松因酒驾而被判 6 个月拘役生活的报道中就有提及。2但也有反对论者，认为刑法第 34 条并未规定对拘役犯实行劳动改造，而在刑法第 46 条规定，被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。也并没有提及拘役犯。加上考虑到拘役的性质——期限较短，组织犯罪学习与劳作并不容易，所以有论者主张拘役犯可以在某种程度上自主选择是否参加劳动。笔者观点与通论同，理由有二：第一，拘役需要参加强制劳动改造有法可依。公安部《关于管制、拘役、缓刑、假释、监外执行、监视居住的具体执行办法的通知》（公发[1979]185 号）第2 条第 2 款对拘役犯参加劳动改造做了具体规定：“对放在监狱或劳改队执行拘役的罪犯，都要组织他们参加生产劳动，并从劳动收入中‘酌量发给报酬’。 ”
虽然该法已年数久远，但可见拘役自刑法颁布那年开始就有规定是需要参加劳动改造的。再看公安部《看守所执法细则》（公监管［2010］287 号）第 3 章第 3-13条第 2 款规定，“犯罪嫌疑人、被告人劳动，应当在自愿基础上进行，不得强迫劳动。具有劳动能力的罪犯应当参加劳动。处于过渡管理期间的新收押人员，不得参加劳动。”当然该款还规定了不参加劳动的情形有三：其一，患病、年老体弱、身体残疾的在押人员不宜参加劳动；其二，有迹象表明可能实施行凶、脱逃、自杀或者其他严重影响监管秩序行为的在押人员，不得参加劳动；其三，重要案犯和一审被判处死刑的在押人员自愿参加劳动的，看守所应当依据实际情况慎重决定和安排。且未成年、女性在押人员劳动，应当充分照顾其心理和生理特点。简而言之，除了未决犯、死刑犯或有特殊情况的在押人员外，在看守所的罪犯都是应当参加劳动的，这种劳动是强制的，不能推脱的，就连未成年人也是要参加劳动的。只是未成年人和妇女参加劳动的工种应特殊照顾而已。上文观点二中，在某种程度上可以自主选择参加劳动的实际上并非拘役犯，而是未决犯。
第二，所有的自由刑都有强迫劳动。从字面上的考证，徒刑的“徒”历来就是强迫劳动的意思。《辞海》中“徒”解释为“中国古代强制罪犯在一定期限内从事劳动的刑罚”。有期徒刑这种在一定期限内强制罪犯实行劳役的刑罚最早出现在《周礼·秋官·司圜》：“司圜掌收教罢民。凡害人者，任之以事而教之，能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍。”对犯罪害人者，交司圜监管，罚作苦役，根据罪行大小，分别于 3 年、2 年、1 年后释放。《周礼·地官·司救》中也说，对“民之有邪恶者”，须“加明刑，耻诸嘉石，役诸司空。”秦、汉以后，刑徒之制逐步完善，其髡钳城旦舂、完城旦舂、鬼薪白粲、司寇作、居作、复作等，皆为徒刑的不同等级。魏、晋南北朝对徒刑也各自有自己的称呼，如髡、完、作、耐、年、刑。北魏始用“徒刑”名称。隋、唐定徒刑为“五刑”之一，轻于流刑，重于杖刑，其刑期分别为 1 年、1 年半、2 年、2 年半、3 年共 5 等，无附加刑。宋初实行“折杖法”，将徒刑折为脊杖，分 13、15、17、18、20 共 5等。辽代分为 3 等，即终身、5 年、1 年半；另加附加刑，决杖。金与唐同制，增 4 年、5 年 2 等，折抵流刑。明、清亦同唐制，均以 3 年为徒刑的最高刑，判刑 3 年称“满徒”。清以后，徒刑分为无期徒刑和有期徒刑 2 种。1而在拘役一词中，“役”有“服役、供职”之意，亦同“徭役”。而“徭役”一词中“徭”指劳役，“徭役”是中国历代统治者强迫人民从事的无偿劳役。回顾新中国成立后，因没有刑法典，拘役在刑名使用上也较为混乱，有的用“拘役”，有的用“劳役”等。比如 1957 年最高人民法院《关于被判处徒刑并追缴赃款的犯罪分子无力退缴赃款可否易服劳役问题的函》、1962 年最高人民法院《关于判处劳役和徒刑见外执行问题的复函》等。可见，无论是从拘役的历史发展轨迹上，还是从字面理解中来看，拘役中的“役”也包括“出劳力、服差役”之意。因此，对有期徒刑与拘役文字的考察还是印证了劳动是自由刑的行刑要素一说。
三、“出劳力”与“强迫劳动”的差别：拘役与有期徒刑在劳动“强制”力度上的差别
不过即便是从字面上来说，虽然有期徒刑和拘役两者均包括劳动，但两者在“强制”的力度上还有有差别的。毕竟“出劳力、服差役”与“强迫劳动”之间，前者更强调的是劳动的“无偿”性，而后者的强迫性相比之下更多一点。当然这仅是根据文字字面意思的推导，事实是否如此，还需进一步对拘役与有期徒刑在劳动条件、劳动工种、劳动时间、劳动报酬四方面细作比较。
（一） 劳动条件方面
考证拘役与有期徒刑在有关强制劳动方面的法条规定，没有专门针对拘役劳动的规定，却有将连同拘役与未决犯相关执法细则的规定。《看守所执法细则》第 3-13 条第 4 款规定，看守所的女性在押人员劳动必须在监室内进行。而其他在押人员可以在看守所监室内或看守所警戒围墙内专门设立的劳动场所进行劳动。
而司法部《监狱服刑人员行为规范》第 16 条规定，“在野外劳动现场需要向警官反映情况时，在 3 米以外报告。” 司法部《关于罪犯劳动工时的规定》第 7条第 3 款规定，在农忙季节需要抢收抢种的，监狱可以延长劳动时间。可推得在农忙季节的抢收抢种劳动并非监狱安排罪犯劳动的个别特例，法条如此规定，说明徒刑犯在农场劳动的情形具有普遍性。可见，法条在针对拘役与有期徒刑内部规定方面对强迫劳动的侧重点不同，看守所执法专门针对拘役劳动必须在室内或围墙内劳动的情况进行了强调，而监狱则对徒刑野外劳动的具体情况作了规定。至少可以推得，法条对拘役在强迫劳动方面侧重室内劳动，而监狱侧重户外劳动。这可能与监狱和看守所的设置与地理分布有关，监狱多在郊区，而根据刑法及相关法律规定，各地县级以上行政区域为单位均设有看守所，意味着更多情况下看守所较监狱而言，分布在离中心城区较近的地方，而监狱则相对位于偏远地区。中心城区往往寸土寸金，有些看守所甚至连放风、专门的劳动厂区都没有，更谈不上提供野外劳动的条件了。加上中心城区交通往往比较发达，组织拘役犯室外劳动将可能为想要脱逃的罪犯提供更好的机会。在对刑罚量的影响方面，虽说在室内劳动和室外劳动不一定可以断言室外劳动的体力消耗更强，但至少室外劳动会遇到需要克服的恶劣天气等困难，而室内劳动则不会遭遇这种工作环境。
（二）劳动工种方面
《看守所执法细则》第 3-13 条第 3 款规定，“看守所选择的劳动项目，应当便于操作，保证看守所安全和在押人员身心健康。严禁从事易燃、易爆、剧毒等危险物品的生产或者其他危险性劳动，严禁加工、生产国家明令禁止的产品，严禁从事运输业，严禁将生产的食品、饮料对外销售。 严禁使用在押人员从事炊事员（含帮厨、为在押人员送饭）、水暖工、电工等工勤工作，严禁利用在押人员为个人劳动，严禁在押人员外出采购和推销产品。”深入探究监狱和看守所在组织劳动生产方面也可以发现两者在劳动工种设置上的客观条件和限制。由于看守所中在押已决犯的人员规模限制，加上这些已决犯的刑期均非常短暂，多数仅几个月刑期，最长也只有 1 年。让拘役犯从事一些难度较高的、需要事先培训的工种成本就高很多，刚培训完这些拘役犯人就刑满释放了，这就更加限制了拘役犯所能从事的生产劳动工种。看守所对拘役犯不能像监狱对徒刑犯一样组织大规模的生产，而是在看守所院里进行种菜、养殖以及力所能及的简单生产劳动。
造成这一现象的原因，主要和看守所与监狱在关押人员的人数、流动性有关。因为看守所所监禁的罪犯比监狱少，且看守所的罪犯服刑时间短，组织具规模性生产劳动受到客观因素的阻碍，有一些需要一定技术含量的工作，无法给看守所的在押人员来做。相较看守所而言，监狱无论在场地、服刑人员与管理人员规模上要比看守所大很多，从客观上决定了徒刑犯与拘役犯在强迫劳动工种上的区别。目前全国共有监狱 681 所，在职监狱人民警察 30 万名，押犯 164 万人。这样的规模为监狱组织生产劳动方面提供基础条件。在有些地区监狱服刑的徒刑犯人，甚至还要从事煤矿等高危作业类的劳动。
（三）劳动时间方面
司法部《关于罪犯劳动工时的规定》中规定，罪犯每周劳动（包括集中学习时间）6 天，每天劳动 8 小时，平均每周劳动时间不超过 48 小时。生产任务不饱满的监狱，可以报经省、自治区、直辖市监狱管理局批准，实行每周劳动 5天，集中学习 1 天的制度。监狱保证参加劳动的罪犯每周休息 1 天。近年来，实践中，司法部对徒刑犯已经展开了全面推行“5+1+1”（五天劳动教育、一天课堂教育、一天休息）教育改造模式，以大力加强对罪犯的思想、法制、文化、管理、劳动教育，广泛开展心理咨询、心理矫治和个别化教育。拘役犯虽然不是在司法部下属的监狱执行，而在看守所执行，但拘役犯也属于罪犯，在劳动时间方面的法律规定理应与前文司法部有关罪犯劳动工时的规定相一致。这一点在《看守所留所执行刑罚罪犯管理办法》中就能找到印证，该办法第 82 条规定，拘役犯对罪犯的劳动时间，参照国家有关劳动工时的规定执行。
且罪犯有在法定节日和休息日休息的权利。此外，拘役犯与徒刑犯在过渡期间的劳动规定也有不同。根据《看守所执法细则》第 3-01 条第 5 款、第 7 款规定，看守所新收押人员在过渡期间不参加劳动，过渡期为不得少于 7 天，但不得超过 15 天。看守所留押的拘役犯刑期本来就很短，这使得在看守所服拘役的犯人又可以拥有 1-2 周的不用劳动时间。而对于徒刑犯来说，即便服刑第一年是要在新收犯监狱度过，但安排新犯人在那里的主要目的之一也要学习基本的劳动技巧。即对徒刑犯来说即便在过渡期间理论上同样也要参加劳动。然而在实践方面，拘役犯的劳动工时规定在落实上不仅与监狱中的徒刑犯略有不同，且各地在拘役犯管理上也存在不同操作。2004 年有论者对辽宁省本溪市拘役所 100 多名犯人和管教进行个案采访和问卷调查，发现拘役所中被判拘役罪犯的日程表基本上是白天工作，晚上上课这个规律。犯人几乎每天都要外出劳动，并且都是强度较大的体力劳动。几乎没有受到什么教育。而根据笔者在上海某看守所对拘役犯与徒刑犯的作息进行实地考察，该看守所对判处拘役及其他已决犯根本不安排生产劳动，更不用谈生产工时了。
（四）劳动报酬方面
刑法规定对于拘役的罪犯参加劳动的，可以酌量发给报酬。根据《看守所执法细则》第 3-13 条第 5 款规定，拘役犯的劳动收入使用范围如下：其一，改善在押人员伙食，奖励劳动表现突出的在押人员；其二，购置在押人员劳动设备、工具、劳保用品等；其三，对参加劳动的在押人员，可以酌情发给劳动报酬；其四，其他必要开支。
至于监狱的服刑人员，《监狱法》第 72 条也明文规定监狱对参加劳动的罪犯，应当按照有关规定给予报酬，并执行国家有关劳动保护的规定。《监狱、劳改队管教工作细则（试行）》第 127 条甚至还规定，对参加劳动的犯人，应当按照当地同类国营企业同工种的规定标准，发给劳动服和劳动保护用品、保健食品。故在劳动报酬方面，拘役与有期徒刑在劳动报酬方面的规定也相似。当然，实践中对于服刑犯人的劳动报酬不可能与当地同类国营企业同工种的收入标准一致，服刑人员的劳动报酬总是会低于当地同工种的收入。这一点在服刑人员所获得其他应获收入的规定上也有体现。《监狱、劳改队管教工作细则（试行）》第 86、136 条规定，除监狱安排的强迫劳动外，犯人在监狱内利用空余时间所写的稿件和着作或对生产技术有发明创造的，所得稿费或奖金，均是一半发给本人，一半作为劳动机关教育经费的收入。可见在劳动收入方面，拘役犯与徒刑犯的差别并不大。
综上所述，在强制劳动方面，拘役和徒刑在劳动条件、劳动工种、劳动时间和劳动报酬 4 方面的，差别除了在劳动报酬方面两者大致相同外，拘役其其他 3方面都较徒刑较轻缓。而这正好与立法中在拘役与徒刑的规定内容相矛盾，具体而言：其一，在劳动的强制性方面，虽然法律规定拘役也要劳动，但在一些地方已经出现拘役犯不安排劳动的情况。而于此相对应的社区矫正法律法规中却明确规定了强制劳动的规定。这就产生了逻辑上的矛盾，拘役作为刑罚量较重的监禁刑不安排劳动，而社区矫正作为刑罚量较轻的非监禁刑却要被安排强制劳动。
其二，在刑法法条的规定中，明文规定拘役可以酌量发给报酬，而徒刑却是没有规定在刑法法条中的，至少可以认为这是拘役和徒刑的一个重大差别之一。但实践中，由于拘役和徒刑均可以酌量发给报酬，则又令拘役犯看似存在的一项优待规定无法显现。
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