温馨提示：该篇为博士论文部分章节，如需阅读全文，请移至本文末尾
第二章 有期徒刑与拘役刑罚量比较
第一节 概述
一、问题的提出
拘役与有期徒刑不仅在刑期上存在差别，在内容上也存在差别。从 1988 年最高人民法院研究室在《关于被判处拘役缓刑的罪犯在考验期内又犯新罪应如何执行问题的电话答复》中看，立法者也认为拘役与有期徒刑之间的存在差别，两者之间不可同拘役与先期羁押之间一样进行折算。该《答复》规定：“因拘役和有期徒刑在执行方法上不完全相同，故可参照我院（81）法研字第 18 号批复的精神办理，即在对新罪所判处的有期徒刑执行完毕后，再执行前罪所判处的拘役。”说明至少在立法者眼中拘役与有期徒刑之间存在较大差别。对此，我们至少可以通过比较一一列出拘役与有期徒刑在哪些方面存在差别。
按照刑罚种类将刑种分为四种，分别为生命刑、财产刑、自由刑和资格刑。本章讨论的是自由刑。自由刑包括，管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑。在这四种自由刑中，又可以分为有刑期的自由刑和无刑期的自由刑两类。有刑期的自由刑包括管制、拘役和有期徒刑，无刑期的自由刑为无期徒刑。根据前文所述个案刑罚总量等于单位刑罚量乘以天数（即宣告刑期长短），但考虑到无期徒刑没有特定刑期，故在比较单位刑罚量时，我们先排除无期徒刑，而比较有刑期的自由刑。
在比较有宣告刑期的自由刑刑罚总量时，又涉及到同种刑种之间的比较与不同刑种之间的比较两种情况。对于同种刑种的两个刑罚轻重差别，仅体现在刑期的长短上。刑期长短与刑罚轻重成正比关系，宣告刑期越长者，刑罚总量越重。而对于不同刑种的两个刑罚轻重差别，就不仅仅是刑期长短的差别了，需要将刑期长短与单位刑罚量两个要素同时考虑。比如管制 1 年与拘役 6 个月两者刑罚总量孰轻孰重？仅考虑刑期长短的差别肯定是不够的。1对于不同刑种的两个刑罚，即便仅设定相同的刑期长度，各刑种刑罚量还是存在轻重之别。更何况在立法中不同刑种间完全可能存在交集的情况。比如刑法分则中还是存在规定“可以适用 1 年以下有期徒刑与拘役”的情况。偷越国（边）境罪的法定刑就规定了1 年以下有期徒刑、拘役或管制。1对一个犯罪行为，如果判 6 个月刑期，法官完全有可能会判被告人有期徒刑 6 个月，也有可能会判被告人拘役 6 个月。那么这两个同为 6 个月刑期的判决，刑罚总量又有多少差别？
这并非笔者根据刑法规定而自行所作的理论假设探讨，实践中也确实会发生这样的情况。以前文所述的某个寻衅滋事案件为例，该案件中有 6 名被告人均被判处 6 个月的刑期，而在这 6 人中的 3 人被判处有期徒刑 6 个月，3 人被判处拘役 6 个月。2笔者当时甚是好奇，不禁向该案承办法官求得判决书，想搞清楚法官如此判决这 6 人的原因究竟是什么，而这两种判决究竟有何差别。从判决书上认定的案情来看，法官判决 6 人不同刑种，似乎是为了表明此 6 人在犯罪行为危害性方面的差别。故法官认为该判决中相同刑期的有期徒刑和拘役是具有刑罚量上的差别的。但这之中的刑罚量差别究竟有几何？法官认为除了两者在对犯人将来再犯时是否会构成累犯方面的区别外，似乎再无其他本质上的差别。此后笔者还多次向司法机关部门工作的同志们求教，有期徒刑 6 个月和拘役6 个月的判决究竟孰轻孰重，重多少又轻多少。最终也仍无突破。可见虽然是一个甚至理所当然被大多数人认为是“常识”的问题，但实际上可能就连有着长期审判经验的法官都无法说出除了累犯外，有期徒刑与拘役在单位刑罚量上的区别。
这便是本章中我们提出的一个无论在理论上，还是在实践中均不可回避的问题。笔者即以这样一个案例为切入点，用实证考察的方法来掂量刑罚的轻重区别。由于刑期的长短由个案依法官判决而定，故本文只需研究各刑种单位刑罚量。简言之，我们在本章要解决的问题为：设有期徒刑 1 天的轻重系数为 100，求拘役 1 天的轻重系数是多少。
二、样本的确定
要比较拘役与有期徒刑的轻重，我们首先选择有期徒刑 1 天和拘役 1 天为样本，通过比较两者在刑罚量上的差别来确定刑罚的轻重系数。而根据统计学原理，我们在比较之前必须对样本进行删选，其主要价值就在于去除样本集中的“非常态”样本，从而有效校正样本选择性偏倚，使样本能够更好地反应总体对象的情况。1故笔者在比较前，先要定义拘役与有期徒刑的常态样本，即本文所称的“常数”，与非常态样本，即本文所称的“变数”。
（一）拘役 1 天的常数样本
根据不同的情况拘役在执行方面存在如下两种情况：第一，在看守所执行。这是拘役最常见的执行方式。第二，不适合在看守所执行。比如根据 2010 年 7 月 7 日公安部《看守所执法细则》第 2 章第 2-01 条第 4 款规定，有下列情形之一的，看守所可以不予收押：（1）患有精神疾病或者急性传染病；（2）具有《保外就医疾病伤残范围》所列疾病，在羁押中可能发生生命危险或者生活不能自理的，以及 70 岁以上的老年人；2（3）怀孕或者哺乳自己婴儿的妇女。第一类在看守所执行拘役为的一般情况，而第二种不予收押的情况则为例外情况。此例外的三类人若判拘役便会成为拘役执行中的“变数”。这类“变数”样本由于并不能代表拘役执行时的常态，故下文在做刑量比较时并不包括此类情形。总之，拘役 1 天的常数样本就是在看守所执行拘役 1 天的刑罚量。
在对执行羁押的拘役常数样本分析时，由于此种形态的拘役样本在看守所执行，而看守所并非专门执行拘役的场所。看守所还关押着大量未决犯。有关拘役犯在看守所服刑的材料相对较少，所以笔者在不得已的情况下也引用未决犯在看守所中的执行情况作为参照。当然拘役犯与其在同一地点执行的未决犯的情形两者之间还是不能截然划等号的，故若下文涉及此种情形，笔者将逐一标明。
（二）有期徒刑 1 天的常数样本
和拘役一样，可将被判处有期徒刑的犯罪分子分为如下几类：1第一，余刑在 3 个月以下的，根据刑事诉讼法第 253 条规定第 2 款规定，此类罪犯应由看守所代为执行。2第二，未成年的，根据法律规定未成年人判处有期徒刑应当在未成年犯管教所执行。3同时《监狱法》第 76 条规定，未成年犯年满 18 周岁时，剩余刑期不超过 2 年的，也可以留在未成年犯管教所执行剩余刑期。
第三，其他被判处有期徒刑的，根据刑法第 46 条规定在监狱执行。可见第三种情形才是有期徒刑犯人的常态样本。由于有期徒刑剩余刑期在 3个月以下的执行地点与拘役相同，而未成年人被判有期徒刑在未成年犯罪管教所执行，两者均非有期徒刑执行地的常态情况，不具有代表性，也不利于有期徒刑与拘役之间的刑罚量因素的比较。4因为本文所要用以与拘役相比较的是有期徒刑执行中的“常数”，而在“看守所”、“未成年犯管教所”等其他地方执行有期徒刑则是执行中的“变数”。故在下文比较中，笔者定义所称的有期徒刑刑罚量均是指有期徒刑的“常态”刑罚量，即上文所述第三种在监狱执行有期徒刑的情形，并不包括有期徒刑剩余刑期在 3 个月以下的情况，也不包括未成年人被判有期徒刑的情况。
三、路径的选择
对法律条文的考察应是一切法学研究的根本起点。本文将严格按照在现有的刑法条文中进行归纳，从中提炼出拘役与有期徒刑的比较框架。本文的研究路径就是从法律条文的考察到相关司法解释、规章制度等其他法律渊源的梳理，再到相关案例及实证材料的印证，来作为研究的框架。
从刑法条文看，拘役与有期徒刑最主要的差别有四：一是两者服刑场所不同，二是两者强制劳动要求不同，三是奖惩待遇不同，四是是否可能构成累犯后果不同。5在此基础上，再估算两者的这些差别在刑罚量上的比例。轻重的多少取决于拘役和有期徒刑在刑罚量因素上的异同。
返回本篇博士论文目录查看全文 上一章：“定量”的理论依据 下一章：服刑场所
