3.侵占罪相关疑难问题探讨
3.1 遗忘物之解读
针对侵占罪的研究，遗忘物和遗失物两者的区别是个老生常谈的问题。刑法学界有相当一部分研究人员主张，遗忘物和遗失物乃是含义有不同之处的一对概念。遗忘物指的是财物的合法拥有者或者占有人自觉地把财物归置于某个角落，因为暂时性忽略而没有取回；而遗失物指的是财产性物品的合法拥有者或是占有者，由于麻痹粗心偶尔把财物遗失于某一个地方①。主张区分论的学者认为：（1）遗忘物经过慢慢回想通常能够想起财物散落的大概地理坐标，找回来不是一件难事；遗失物通常不知道落在什么地方，很难找回。（2）遗忘物通常尚未真正意义上离开合法拥有者或是占有者的管理支配；而遗失物则完全失控。（3）遗忘物通常离开所有人的期限不久；遗失物则脱离比较久②。然而据此认定行为人如果侵占遗忘物则入罪，侵占遗失物则明显荒谬--行为是否成立犯罪取决于被害人，被害人记性好了，就对施行人进行定罪处罚，倘若脑袋不灵光，就不负刑事责任，这样的结论令人难以信服。
笔者认为，遗忘物与遗失物虽是两个不同词汇，却有着相同的含义，都指的是财物的实际支配者或是合法拥有者无意间暂时丧失其占有的财物，这两个名词并无必要进行区别对待。将遗失物和遗忘物加以区别对待不仅没有必要，而且还不妥当。司法实践中，不能依照被害人的记忆力和财物丢失期限来判定究竟是遗失物还是按照遗忘物，二者应视为同一物，同等对待。遗忘物还是遗失物并无本质之区别，仅是语感的不同或言说者言说的角度不同。遗忘物更注重行为人的内在心态，偏重指被害人想不起来财物的下落；而遗失物更强调客观事实，偏重指被害人的财物脱离了物主控制这个现实情况。从客观事实来看，不管是遗忘物还是遗失物，都是物主对财物失去控制，非要认定究竟是遗忘物，还是遗失物，就得窥探被害人的主观内心世界，判断其是“忘了”或者是“失了”;然而，对捡到财物的人来说，判断自己捡到的财物是遗忘物还是遗失物是不现实的，也没有意义。倘若财物的所有人索要，捡到的人坚决不拿出来还给人家，不管遗忘物还是遗失物，主观上都具有把别人合法拥有的财物不法据为己有的心态，依照该做法的特征以及对社会秩序的破坏冲击而言，侵占遗忘物与侵占遗失物是不存在实际区别。
以财物丢失期限的长短、丢失的地方、财物占有或所有人记忆力强弱等缘由，当成区分遗忘物和遗失物的判断基准是不符合逻辑的，财物受损者记忆力的强弱决定了对行为人是否定罪，财产受损人若是可以回想起财物丢失的时间和场所，就对施行人进行定罪处罚，反过来就不负刑事责任，这明显违悖了“危害行为中心主义”的刑法基础原则。该危害行为中性主义在定罪理论上体现于犯罪构成的组成要素和结构上。在我国，除非行为人的行为符合犯罪成立的四方面要素方会成立犯罪。犯罪构成的四个要件都与行为人紧密相关，即主体符合法定条件、主观具有罪过、实施了危害行为、侵犯了刑法所要保护的法益。我国刑法里面规定的犯罪构成，一般不考虑被害人的主观意志因素。从侵占罪的犯罪构成而言，遗失物是否入罪，不在于主观方面、主体方面、客体方面，仅仅在于犯罪客观方面的犯罪对象上。而所谓的犯罪对象不同，如前述遗忘物与遗失物的区别仅在于被害人的记忆力的强弱，而被害人记忆的强弱本身不应该是犯罪构成的要素，因为这无关行为人的行为的社会危害性的有无及其程度。因此这里所谓的犯罪对象不同只是表像，只是区分论者观点的人为规定。如果严格按照法益保护原则和责任主义原则，侵占罪其犯罪对象应定义为“被害人丢失的财物”,因为遗忘物与遗失物均无关于行为人的行为是否侵犯法益，具有社会危害性之大小，也不能评价行为人的主观罪过程度及其应负责任程度，由此，在侵占罪犯罪对象上，即不存在遗失物与遗忘物之区分了，遗忘物与遗失物二者均为侵占罪的犯罪对象，均应按侵占罪处理。相反，对行为人的行为进行定性，不是以犯罪构成为依据，而是受权利人是否回忆得起所左右，行为人怀着相同的主观故意，实施同样的侵占，却可能出现一个被判有罪，另一个只是普通民事侵权，结局大相径庭，这无疑违反了刑法的罪责刑相适应原则。在定罪问题上，我们国家一直强调主观方面和客观方面相统一的原则。对施行人举动的界定，既不能只考虑主观心态的犯罪故意，否则就是主观入罪；也不能只考虑客观方面，那就是客观入罪了。不管是遗忘物还是遗失物上，对行为人主客观的统一体的角度上看，没有任何有刑法意义的不同，在社会危害性上看，没有任何质的差别。从有的学者从立法渊源出发，强调遗忘物是立法者刻意选择的结果，认为遗失物不同于遗忘物，二者是两个完全不同的概念。但是这种解释没有从刑法的根本原则出发，也没有从刑法的效果出发，其立论并没有坚实的基础。由此，遗忘物与遗失物之争是完全没有必要的，现实中可操作性不大，理论要为实践服务，无法落实的纯理论毫无价值。另外，刑法里面允许扩大解释，将遗失物理解成遗忘物是完全可以的，并不必然出现超越普通公民的理解范围。除此之外，区分论者主张的判断遗失物和遗忘物的准则并非界限分明，主观倾向太过明显，很不容易控制好度，这会形成刑事诉讼证明之难题。在刑法的现实操作里面，由于缺乏一个明确合理的标准，判断施行人有无侵占遗忘物可谓困难重重。如果采用客观标准，不看施行人拾得财物时的主观认识，就能够对施行人按照侵占罪进行定罪处罚。可是如果运用主观判断准则，施行人本人认为拾得的是遗失物，而客观上却是遗忘物，那么就可以判定施行人主观上无侵占遗忘物的恶意心态，所以就不可以定侵占罪；对此，行为人往往会主张自己自以为拾得的是遗失物，控告方如何辩驳？因为行为人本来就难以知晓物主是否忘记该财物置于何处，控告方由此承担了几乎难以完成的举证责任，使本罪虚置。
从以下几个事例中可看出区分遗失物和遗忘物之错谬。事例一，失恋后的甲，心情十分灰暗，傍晚时分来到离自己所居住小区不远的公园散步，以舒缓心中的郁结。严冬的公园，晚上本就人迹罕至，此情此景更让甲感伤。突然间，甲借着公园的路灯看到前方不远处的座椅上有个皮包，过去一翻看，发现里面全是一沓一沓的百元大钞，足有十万之多。于是乎拎回家去，据为己有，自诩情场失意，财场得意。后经查明，这个包是乙在此长椅上坐着休息时随手放在身旁的，走时忘了带，当属区分论者主张的遗忘物；事例二，张三也失恋了，于是就打算出门运动一下，用肉体的疲惫来麻痹心灵的创伤。外面风和日丽，晴空万里。他想到了爬山，到达山顶后大叫几声也不失为良策。就在下山的路上，他在很不起眼的一个台阶缝隙里看到有东西在反光，蹲下来仔细一看原来是枚戒指，想到可能会值点钱就收入囊中，回去后经鉴定是钻戒，价值过百万。事后查明，此枚钻戒乃“白富美”钱女士数周前爬山时疏忽大意丢失的，当时钱女士并不知道钻戒散落何处，只是知道应该是在爬山过程中掉的，当属区分论者眼中的遗失物。针对上述两个小案例，如果甲和张三在财物所有人向其主张返还之时，均拒不交出的，都应该按照侵占罪来定罪处罚，那么，对于遗忘物与遗失物的区分就失去了现实意义。
3.2“拒不退还”之解读
当今世界上，罗马法系的许多国家和地区的刑法并未将“拒不退还或拒不交出”作为侵占罪成立的要素，施行人只要把持有转化成不法据为所有即达到侵占罪的入罪标准。可是我国刑法里面规定的侵占罪，则需要具备“拒不退还或拒不交出”这个成立要素。刑法之所以这样写明，是为了将打击对象群体进行一定的限制，推崇更多采用民法主体自行协商和政府宏观调控的做法去保护法益，不得已才使用刑法途径作为补充，这是刑法里面经常提及的谦抑性精神的直观表明。
从立法手段上去分析，大多数国家刑法中的侵占罪是取禁止性规定的做法，即规定普通公民不可以去做某些事情，但是我们国家的刑法是一种命令性的规范，即要求人们非得为一定的行为，刑法条文清晰写明成立侵占罪需要具备“拒不退还”或“拒不交出”的要件。处于我们这个国度，具有“非法占为己有”的情形仅仅是成立民法上的违法行为，必须同时具备“拒不退还”或“拒不交出”情形，方能构成侵占罪。拒不退还、拒不交出是我国侵占罪的构成要素，表明将他人财物不法据为自己所有的“决心”,说明行为人的主观恶性较大，需要动用刑法来制裁，其目的是缩小打击范围，厘清刑事犯罪与一般民事侵权的界线，体现出我们国家一贯坚持的宽严相济的刑事政策。
刑法理论界通说认为，所谓拒不退还是指财物委托人要求受托人返还其占有的财物时，财物占有人拒绝返还；拒不交出是针对遗忘物和埋藏物而言，指的是遗忘物的拾得者或埋藏物的发现者占有别人的埋藏物、遗忘物，财物的有权者或者相关执法部门要求其拿出来却坚决不允。对于“拒不退还”、“拒不交出”之理解，刑事法律学术界与法律实际操作部门出现不同的观点：有学者认为拒不退还指的是在财物有权者索取返还却坚决不予应允；拒不交出指的是就别人的遗忘物和埋藏物在知晓具体有权拥有者后，由相关执法部门明确告知其拿出来却执意不肯。也有学者觉得拒不交出与拒不退还不存在本质差异，统统指的是施行人拒绝把自己无权占有的财物拿出来退还有权占有人。刑法分别规定是为了文字表达更准确，拒不退还与拒不交出针对侵占对象不同而作的差别表述，实际上是一个意思。因此，接下来的叙述中，可以只针对“拒不退还”来阐述。
拒不退还不需要清晰确定地表示，仅仅根据施行人的外在举止就充分说明了其拒不退还的主观心理，就能宣告拒不退还。拒不交出、拒不退还表现为“公然型”与“推定型”两种情况。为了达到把财物不法据为自己所有的目的，在财物有权者索取返还的时候，“公然型”表现为持有人用言语、文字明确表示不给的是典型的拒不退还、拒不交出。其最常见的情形是，合法拥有者或是委托管理者对施行人清晰确定表明索取意图之时，列举出充分的人证物证来表明该财物为他依法拥有或是有权占有，施行人也不否认侵吞了别人的财物，却依旧直接表明坚决不拿出来还给人家；“推定型”指持有人用晦暗的做法，即纵使嘴上不说，却能够根据施行举动判断出来。常表现为持有人或“装傻充愣”而无动于衷，或对财物加以处分以及转为自己所有，以财物所有人身份自居。拒不退还、拒不交出的成立并不需要财物有权者清晰表达出退给和交还的请求，虽然说权利人向无权占有人提出退还请求被拒，肯定能够表明施行人坚决不予退给和交还的企图，但现实的法律操作当中也存在权利人无法提出要求的情况，比如说侵占施行者人携财物逃跑隐藏起来。如果财物的有权拥有者或是委托管理者对于财物占有人的下落不知道在哪儿，无法单独直接向他表达退给交出的愿望。在此情形下，如果施行人知道了所有者要求归还的意图，仅仅是没有单独直接地向自己表达，但是向可能的潜在持有人进行了概括地表达，这时，则仅仅需要施行人具备执意不肯归还的现状就行了。在现实的法律操作里面判断“拒不退还”时，要秉承主观与客观要统一起来的原理。倘若施行者把本人持有的不属于自己的别人之物进行了处分，内心是乐于对财物有权拥有者或是有权占有者予以弥补，却在经济条件方面无能为力时，可不可以被认作拒不退还从而按侵占罪定罪处罚？这不可以以偏概全，应该具体问题具体分析。施行人在对别人财物进行处分的时候，主观上倘若具有补偿的愿望，实际上又有补偿财力的话，此时因为不可以判定行为人具有不法据为己有的心态，纵然对别人的财物加以处分，也不能按照侵占罪定罪，仅可以按照一般的民事侵权加以对待；行为人在处分别人的财物时候，倘若主观上无补偿的意思，即具有不法据为己有的意图，客观上具有弥补的财力，但是在不法处分别人的财物却没有弥补的财力情形之中，纵然这个时候主观上有弥补的意思，依然应该按照侵占罪定罪。行为人在处分他人财物时，如果主观上没有弥补的愿望也就表明不法据为自己所有的企图，客观上也无加以弥补的能力，于是在合法拥有权者或者是有权占有者索要归还财物，财物毁损灭失金钱弥补的时候，施行人进行弥补的话，则不能按照侵占罪定罪。
“拒不退还”并不完全等同于“不法据为自己所有”,虽然二者多数情况下是一致的。一般来说，行为人拒不退还就表明其非法占为己有的目的，但是也存在少数情况，就是行为人虽然对财物进行非法占为己有，但经财物所有权人或占有权人索要，最终将财物退还他人。侵占罪中的侵占行为是把占有转化为有权拥有，损害到的客体是别人对财物的占有、使用、收益和处分权能。民事法律上，所有权不仅容纳占有、使用、收益、处分等权利，也涵盖了占有返还请求权。占有返还请求权是保护所有权的很重要一个闸门，所有人要是并无丢掉占有返还请求权，则依然拥有对财物的所有权。“不法据为自己所有”更侧重于突出处分权与所有权不可以割裂开来，“拒不退还”偏重是指占有返还请求权和所有权不可隔开。“拒不退还”与“数额较大”具有相似作用，是被当成了侵占罪的入罪情节。倘若经过权利人提出返还请求，施行人把财物退还给了权利人，就算作出了侵占举动而且数额也够得上法律规定的较大标准，依然不可以定侵占罪，但这并不能否定其行为的“侵占”性质。例如，张三在李四所开的小饭馆吃饭，用晚餐离开时因为走得匆忙，将装有10万元现金的手提包落在座位上。李四在打扫卫生时发现了这个皮包，在确认里面装有巨额现金后产生了据为己有的邪念，并把手提包拿回家藏在保险柜里。第二天，张三通过回忆找到了李四经营的小饭馆，询问皮包一事。一开始张三矢口否认自己曾看到过张三的皮包，在张三提出强有力的证据后，李四才无奈的承认自己捡到了这个手提包。后来张三多次上门讨要，李四一直虚与委蛇，直到张三说要报警的时候，李四才把装有10万元现金的皮包还给了张三。这个事例中，李四主观上具备侵占的恶意心态，客观上对财物进行了隐藏举动，明显属于“不法据为自己所有”,但是却并不能说李四拒不退还。
有学者认为，拒不退还的心理应向财物的合法拥有者表达；有研究人员觉得应向财产的委托管理者表示；还有研究人员主张，需要向财物的合法拥有者、有权占有者或是其委托管理者、相关部门表示。以上几种看法均具备一些有益成分，但不是很全面。第一种看法范围过于狭窄，仅把领受意思表示的人局限为财物的有权拥有者，无形中去掉了由于合同行为拥有合法占有权的人，明显不合理。譬如质押权人将质物忘却落在某一个地方，这个地方的管理人者捡到并且进行看护管理，在质押期限届满之前，出质人也就是财物的合法拥有者并没有权限取回质物，因而向管理者请求交出质物的仅仅是质押权人。倘若该场所管理人向有权拥有者表示拒不退还的心理，并不能侵犯财物合法拥有者的权利，这是由于合法拥有者的权利存在质押合同进行保护。第二种观点将接受表达的人确定为财产托管人，没有将财物的真正所有权人包括在内，却将不法占有人涵盖了进去，也是不恰当的。如行为人盗窃、抢劫后，将赃款赃物委托给他人保管的，这些盗窃犯、抢劫犯也属于财产托管人，很显然，向这些人表达拒不退还的意思，并不会构成侵占罪。在此种情形中，持有人只有向财物的合法拥有者表示坚决不退还才可能构成侵占罪。第三种看法范围太宽了，打击面过大。有权占有者是占有者，但占有者却并非都是有权占有者。占有既有合法的占有，也有不法的占有，因为事实缘由或者非法缘由取得的占有均不具备占有权。这样的占有人将占有的不属于自己所有的别人财物遗落，其他人偶然捡到，占有人是没有权利向拾得人请求返还的，这时拾得人向之前的占有人表示坚决不拿出来的意思不会侵害合法拥有者的所有权。另外，合法拥有者或是占有权者托付的人员和部门不可以成为领受拒不退还意思的表示对象。所有权或占有权中的返还请求权只能本人运用或者抛弃，不能把它托付给别人行使。受委托的人员和机关没有受公民托付从事讨债的权利，持有者虽然否认了受托者的返还请求，却并非会拒绝权利人要求交出财物的意思表示，这种情况是存在的。占有权者是根据合同行为或是法条规范，对他人财物获得占有权限者。笔者觉得，针对接受拒不退还意图表达的范围，持有者仅仅可以对合法拥有者、合法占有权者去表示。
“拒不退还”是成立侵占罪的必备因素，显示了施行人将财物不法据为自己所有的顽固态度，对于确定侵占罪中“拒不退还”的成立的时间节点是很重要的。如果将“拒不退还”规定得过早，就会降低侵占罪的入罪标准，弄得人人自危，不利于社会经济秩序稳定。相反，此种时间点规定得太过迟缓，比如说审判的裁决文书尚未作出时施行人把财物交出来退给他人的，那么不成立“拒不退还”,这样就会放纵恶行，不利于有效地打击犯罪，因为，行为人往往存在侥幸心理，反正法院不判决自己就不会受到刑事处罚，这样显然不利于对财产权益的保护，也有悖于刑法的目的和精神。对于侵占罪里面拒不退还时刻点的确定，需要确定于不应该再给行为人反悔的机会之时点。实际上，侵占罪的规定与其说是出于惩罚侵占人的目的，不如说是以强有力的威慑手段，尽快地促使侵占人归还财物。
从理论上说，侵占人的侵占行为也可通过民事诉讼得以纠正，但是，民事诉讼耗时废力，效率不高，且威慑力不大。因此，为表现刑法的威慑力，应将拒不归还的时点定为向法院提交诉状之后，法院立案决定下达之前。如果持有人知道受害人已经提起刑事诉讼后，在立案之前及时交还了财物，则说明侵占罪的威慑侵占人及时归还财物的目的达到，没有必要再进行刑事诉讼。反之，如果侵占人知道被害人已经提起了刑事诉讼，仍然无动于衷，当然，应予以刑事追究。虽然事实上由于侵占罪属于自诉案件里的绝对的告诉才处理案件，倘若施行者在法院的立案庭决定立案前拿出财物还给所有人，财物的合法拥有者一般不再去法院提起刑事诉讼；倘若行为人退回财物是在法院受理案件后，两方当事人还能运用刑事和解程序，被告人仍有可能获得所有人的原谅而免于接受刑事制裁；但是还是不能将行为人是否构成犯罪完全委诸于受害人之手。因为，一个受害人宽洪大量，在立案决定前侵占人返还了财物后决定不追诉被告人，而另一个受害人则为人严苛，在立案决定前侵占人返还了财物还是要进行追诉。这两种情形下，侵占人本人的行为并没有什么区别，并且都已达到了刑法规定侵占罪促使侵占人及时返还财物的目的，却对侵占人是否承担刑事责任有所区别，这违反平等原则。
关于拒不退还的内容，如果是种类物的话，行为人在处分了被害人财物之后，可以用相当价值的金钱来赔偿被害人；如果是特定物的话，尤其是对于被害人而言具有特殊意义的珍贵古玩或者其他独一无二的纪念品的话，行为人在实施侵占行为后，造成该物品毁损灭失，以致于造成退还事实不能的情况下，如果被害人坚持不要金钱补偿的，应当定行为人侵占罪，当无问题。
