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【题目】如何正确认识刑法中的正当防卫
【引言 第一章】康文贵案案情介绍及争议焦点
【第二章】正当防卫案件争议焦点的法律分析
【第三章】康文贵案实践中处理意见及解决方法建议
【结语/参考文献】我国正当防卫问题研究结语与参考文献
第三章 实践中处理意见及解决方法建议
3.1 本案的处理意见
笔者认为，康文贵故意伤害案二审法院判决认定防卫过当，免除刑事责任，被告人承担 40%的民事责任不当，应当提起抗诉，要求法院改判。理由就是前文中所述不存在正当防卫说的理由。
本案刑事部分，笔者认为一审法院没有采纳正当防卫的辩护理由，判决被告人承担有期徒刑一年十个月，属于在法律规定以内，但如果能考虑到本案的各种实际情况，例如被告人年满 80 周岁，同时是邻里纠纷，被害人自己有过错的情节，判处对被告人适用缓刑的效果可能会更好。二审法院审判人员面对现有证据通过自由心证，认定被告人是受到不法侵害后采取正当防卫，因防卫超过必要限度造成被害人重伤后果，免除被告人刑事责任，理由不充分。
本案附带民事部分，笔者认为被害人受到伤害较大，但自身存在一定过错，所以对伤害造成的损失应承担次要责任，承担 50%以内均可。因每个司法办案人员认识不同，在量刑上会有不同，但只要在合理的范围内判处都是可以的。一审法院判决被告承担附带民事赔偿部分 70%责任属于合理范围内，二审法院判决被告承担附带民事赔偿部分 40%责任，与笔者认为其应当承担的刑事责任就不匹配（当然，40%的民事责任与二审法院中判决被告人应承担的刑事责任相当，本案中，二审判决运用自由心证采信被告人的辩解认定存在正当防卫，但明显超过必要限度，系防卫过当，构成故意伤害罪，免于处罚，使得对被告人的量刑上存在很大变化，被告人的主观恶性和人身危险性显著降低）。
笔者认为，定罪量刑采用客观的归责原则更能让人信服，在认定事实的过程中，应重视证据的作用，面对相互矛盾的证据时，不能完全运用自由心证，还要结合其他证据，使事实的认定有证据链条证明，达到事实清楚，有证据证明，排除合理怀疑。按照德国刑法理论中三阶层的犯罪论，当犯罪构成要件的主体、行为、对象、结果、因果关系都符合时，裁判者应当推定该行为违法性存在，除非有证据证明存在正当防卫、紧急避险等违法性阻却事由来否定该行为的违法性。
对二审判决，法官在面对被告人、被害人存在矛盾的言词证据时，在自由心证的过程中，自己内心中更倾向于确认采用被告人一方的言词证据，较少考虑是否需要其他证据对被告人存在正当防卫加以相互印证，这种完全适用自由心证的方法，会引起人们对司法的不信任，这种采信证据认定事实的结果也不能让当事人信服。
所以当采纳相互矛盾的证据会出现不同结果，且结果相差很大的时候，司法者应该本着平衡的态度，不应只遵从内心的确认，而应从处理结果的社会效果出发，作出裁判。
司法实践中，有时会遇到防卫行为与伤害行为在外在表现形式上极为相似的案件，下面笔者就举自己在工作过程中遇到的另外两个真实案例。通过这两个案例与康文贵故意伤害案作比较，以期更好的理解正当防卫成立的条件，准确认定防卫过当的情节，最终做出公正的裁判。
第一个案例：念某故意伤害案2003 年 12 月 25 日凌晨 1 时许，被告人念某与张某、尚某、陈甲、康某五人酒后在兰州市中山路"老树村"酒店附近由南向北行走期间，走在后面的张某、康某与迎面走过来的被害人强某及陈乙、李某三人因让路问题发生矛盾，强某等三人与张某发生厮打并持凶器刺伤张某，张某倒地失去知觉，念某等人随即参与厮打过程中（事后念某称他捅了对方一刀，捅的是谁他不清楚）。强某三人因人数少随即乘坐出租车离开。念某、尚某、陈甲、康某四人将倒地并流血的张某送兰医二院治疗。在出租车上，同车的陈乙、李某没有注意到强某是否受伤，强某也没有提到自己受伤，到白银路车站附近三人下车，强某要原路返回自己的理发店，陈乙、李某沿着白银路向东走，因不放心强某，又经永昌路、庆阳路向胜利宾馆后侧强某的理发店走去，20 多分钟后，到达理发店前拐弯处，发现强某身在距其理发店十多米的地上。二人将强某抬到理发店门口，发现强某被捅伤，陈乙将强某送到兰医二院就诊，在医院发现打架对方（念某等人）也在，便将强某转送陆军总院。强某后经抢救无效于 2003 年 12 月 25 日 10 时 40 分死亡。经法医鉴定：左腋中线第 6 肋间有一 2cm 斜形创口，右手食指有 lcm 切划伤两处，左心室外侧有 2cm 创口，贯通至后上壁 1.7 的创口。鉴定结论：强某系被人用单刃锐器刺破心脏合并大失血死亡。
一审法院判决认为，被告人念某因故持械伤害他人致人死亡，其行为已经构成了故意伤害罪，公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人念某因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应予以赔偿。本案中双方因行路发生冲突后，被害人强某等不能正确处理矛盾引发斗殴并将张某致伤，念某在之后的厮打过程中持刀伤害致强某死亡，犯罪后果虽严重，但被害方的行为在本案中具有明显过错，应依法减轻被告人念某的罪责。又因伤害行为发生在互殴过程中，被告人主动交纳部分赔偿款，可酌情对被告人念某从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条判决：被告人念某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并赔偿附带民事诉讼原告人各项经济损失人民币 279305.50 元（含已支付的 20000 元）。
二审法院在终审判决中认定：本案因被害方酒后滋事，引起事端，被害方首先动手推了张某一把，致矛盾升级，且被害方持刀将张某捅刺倒地在先，并对被告方继续实施加害行为的情况下，被告人念某为制止不法侵害，向被害人捅刺一刀，其行为具有防卫的正当性和紧迫性。因防卫行为超出必要的限度，可认定防卫过当，依法应对被告人减轻处罚。判决：维持原刑事附带民事判决中对上诉人念某犯故意伤害罪的定罪部分及对附带民事诉讼原告人的民事赔偿部分。撤销原刑事附带民事判决中对上诉人念某的量刑部分。判决上诉人念某犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。
第二个案例：宋某故意伤害案2014 年 11 月 5 日 18 时 3 0 分前后，犯罪嫌疑人某县第七中学九年级五班宋某在教室楼道玩耍时，被该校九年级-班的学生施某、陈某、雷某、李某等人以宋某曾经殴打其同学为由，叫至九年级一班教室里面准备打架。犯罪嫌疑人宋某害怕被打伤，遂在教学楼楼道内向九年级四班的学生李乙借来一把弹簧刀装在口袋里。随后进入九年级一班教室后面，施某手持拖布把子、板凳，陈某、马某、李某、雷某等人用拳脚对宋某进行殴打，在将后面的桌子打翻之后，陈某拉宋某往教室前面继续殴打的过程中，犯罪嫌疑人宋某持预先借来的弹簧刀将陈某腹部戳伤、将李某的肩部戳伤。经县公安局司法鉴定中心鉴定：陈某所受损伤程度为重伤，李某所受伤程度为轻微伤。（公安机关以结伙殴打他人，对违法行为人施某、陈某、马某、雷某、李某进行了行政处罚，以非法携带管制刀具对违法行为人李乙进行行政处罚。）公诉机关认为：犯罪嫌疑人宋某持刀故意伤害他人身体，造成一人重伤、一人轻微伤的后果，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人宋某作案时未满十八周岁，根据《中华人民共和国刑法》第十七条的规定，应当从轻或减轻处罚。犯罪嫌疑人宋某在其人身权利受到侵害时，所采取的行为有正当防卫的情节，但造成了他人重伤的后果，其行为明显超过必要的限度，属防卫过当，根据《中华人民共和国刑法》第二十条的规定，应当减轻处罚。鉴于被告人宋某系未成年人、存在防卫过当情节，且认罪态度较好，已赔偿被害人损失并取得被害人谅解，故建议判处其有期徒刑一年六个月至二年六个月，可适用缓刑。法院最终认可了公诉机关的意见，最后判决宋某犯故意伤害罪，判处有期徒刑 1 年 3个月，缓刑 1 年 6 个月。
这里，我们再回过头去分析康文贵故意伤害案的案情。
康文贵故意伤害案，系邻里纠纷，查明的事情经过有在公安机关的报案材料，被害人陈述，被告人的供述，证人董贝利、蒋蔚、孙铁梅、王在容证言，提取笔录，扣押物品清单，物证照片，辨认笔录及照片，现场指认笔录及照片，伤情鉴定书，户籍证明等证据证明。公安机关收集到的各类证据之间能够相互印证，基本可以说明案发当天的真实情况，唯一出现矛盾的地方，就是因为当晚在康文贵家过道里的董兆国、康文贵两人打斗现场没有其他目击证人，因为是居民楼也没有录音录像设备采集到打斗过程的音视频信息，对打斗的情况只有受害人的陈述和被害人的供述。被害人的陈述与被告人的供述之间存在的矛盾，使得确定被告人康文贵的打击行为主观上是具有防卫意图的防卫行为，还是具有故意伤害意思的伤害行为存在分歧。一审法院认为被告人打击行为具有防卫意图的证据不足不支持防卫过当说，二审法院认为被告人打击行为具有防卫意图，支持防卫过当说。
以上三个案例判决结果都与防卫过当有关，具有防卫过当情节的被告人判处的刑罚相对较轻。笔者认为念某故意伤害案、宋某故意伤害案中，认定两人具有防卫过当情节证据充分，判决正确。康文贵故意伤害案中，防卫过当的情节认定仅依据被告人自己的供述缺乏其他证据证明，二审法院认定防卫过当免除被告人刑事处罚判决不当。
第一个案例是防卫超过必要限度造成被害人死亡的结果，但一审法院没有考虑防卫过当的情节，在量刑时未做到应当减轻或者免除处罚，被二审法院认定了相关情节进行了改判。我们仔细查看案卷中的证据材料，就会发现很多案件当事人的陈述或供述，例如：张某供述：我在尚、念后面 7、8 米的距离走着，听到后面有人跑来，回头一看，三个人跑了过来，其中一人拿刀向我刺来，我挡了一下，被打倒在地，后来昏了过去。尚某证言：我、念、康、陈在前面走，张在后面，距离 7、8 米，回头一看，张与三四人在厮打，我们就跑过去，我与一个小伙踢打，念与张和另两个厮打，后那三人向胜利宾馆跑了，张躺在地上，身上有血，我们把他送医院缝针。
念某供述：我们在前面走，张在最后面，张与别人发生冲突，我们跑过去看，张躺在地上，胸口流血，我是第一个过去的，我先扶张，对方冲我打来，陈劝下一个，尚与另一个厮打，一个与我厮打，对方拿刀来捅我，我就从口袋里掏出我的匕首向他扎了一刀。陈被打破头，三人打车跑了，我们送张去医院包扎，其身上有五处洞，不知道什么扎的。
陈甲证言：我们沿中山路往北走，张走在最后面，三个喝了酒的人向南走，已从我们身边过去后，听见张与三人吵架，厮打，对方一人手拿东西戳张，把张戳倒在地，我与尚过去拉张，有一个人把我的头打破了，后三人跑了，我们送张去医院，后送到其住处。
康某证言：迎面三个男的，故意不让我们过去，张就和他们吵，对方三人就开始打张，尚、年、陈往开拉，对方三人就开始打尚、念、陈，互相就开始打架。打了几下，对方就跑了，张身上有伤躺在地上，我们送张去医院，其身上有四五处刀伤，医院治疗后我们送张回他的住处。陈乙证言：双方碰在一起，发生争执，两个人打强，李某拿一块砖和另一个人打，我就撕开其中打强的一个人，用脚踢翻。后来就跑了。
这些都可以说明首先存在强某等三人对张某的不法侵害行为，念某、尚某、陈甲三人看到后，为了使张某不再继续受到伤害过去对正在进行伤害行为的三人进行劝阻，继而发生相互斗殴。
第二个案例是防卫超过必要限度造成被害人重伤的结果，虽然被告人没有主张自己是正当防卫，但法院最终认可了检察机关关于防卫过当应当减轻处罚的量刑意见。同念某伤害案一样，我们可以从案卷中的证据材料中，找到相关当事人的证言和供述，例如：李某陈述：宋某随着我和雷某到了我们班教室后面，施某拿拖布把子在宋某的头上几棒子，我和陈某，马某、雷某上去就将宋某踢了几脚，打了一阵子后宋某往教室前面跑，陈某还追着打宋某，在教室前面打的过程中，宋某跌倒之后不知道从哪里拿出一把弹簧刀就乱甩，在乱甩的过程中就在陈某的肚子上戳了一刀，陈某就说宋某有刀子，我们就跑开了，在跑的时候我在后面，宋某追上我朝我右肩膀处一刀子。
陈某陈述：我去教室准备上自习，施某说宋某在楼道子转着，我们将他打一顿，当时就我、马某、雷某、李某几个人就答应了。宋某就被李某和雷某叫到我们一班的教室里面来了，宋某刚进教室后面放扫帚的地方，施某就拿起拖布棒子在宋某的头上打了一棒子，拖布把子就折了，施某又拿起一个板凳去打宋某，我和马某、雷某、李某就将宋某一阵脚踏，并用拳头也打了，我们几个人边打边把宋某往教室前面拉，拉到教室前面的时候，宋某不知道从那里掏出一把刀子戳在我左面的肚子上，我就喊着说宋某拿着刀子，开始往外面跑，李某在出教室的时候也被宋某戳了一刀。
岳某的证言：宋某进了教室后施某就拿了一个拖把把子先打宋某了，他打起来后，陈某、马某、李某和雷某也就过去将宋某踏了几脚。在后面打了一阵子后，陈某他们又将宋某一边推一边打，打到了教室的前面，在打的时候宋某不知道从哪里拿出一把刀子，戳了陈某，李某在跑的时候没有跑掉，被宋某从后面戳了一刀。
雷某的证言：宋某就一个人来到我们班里，施某和陈某就将宋某叫到教室后面，施某就拿着拖把把子打宋某，陈某、马某、李某和我就用脚踏宋某，踏倒后我们又打了一顿，陈某就将宋某拉到教室前面去打宋某，在打的过程中宋某拿出一把刀子将陈某右面肚子戳伤了。
马某的证言：宋某被叫进了我们教室。在教室先是施某拿着一个拖把把子打宋某，陈某就用脚踏宋某，雷某也用脚踏了几下，后来又拉到教室前面的时候，我也将宋某踏了几脚，之后我就劝施某，但是陈某在前面还打宋某，打的时候宋某就用刀子将陈某戳伤了。
宋某的供述：昨天中午吃饭的时候我听九年级一班的施某说他们要打我，我没有理他。在昨天晚上上夜自习前，九年级一班的李某、陈某、马某、雷某先后找我说要我到他们班去，我就知道他们要打我。后来我就在教学楼二楼的楼道碰见李乙，我向他借了一把黑色的刀子，装在口袋里了。我跟着李某、马某、陈某到了他们教室里面，我进去后施某就拿着一截拖把把子在我头上打，当时就把拖把把子打折了，之后施某又将我摔倒在地，马某、陈某、李某三人就用脚在我的身上、头上乱踏，打了一阵后又把我往教室前面拉着打，施某拿着板凳打我，把我打急了我就拿出事先准备好的刀子吓唬吓唬他们，他们还一直打我，我就拿起刀子直接戳在陈某的肚子上，陈某就喊着说有刀子，他们班的学生就往外面跑开了，我当时就撵着在李某的肩膀上戳了一刀子。
这些言词证据反映出案件发生时的情况，宋某被施某、陈某、马某、雷某、李某叫到教室后面殴打，面对拖布棒子、板凳，多人的拳脚殴打，宋某被从教室后面打到教室前面，对方仍然不停手，宋某情急之下拿出弹簧刀扎了陈某和李某。宋某在被连续殴打的情况下，进行了防卫反击行为，只不过防卫行为超出限度造成一人重伤的后果。防卫过当的成立，我们首先要能确定防卫行为符合正当防卫成立的防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间四个条件，在此基础上防卫超过必要限度的条件造成重大损害。
以上前两个案例都有被告人供述以外的其他证据佐证，证明存在正当防卫超过必要限度造成重大损害的情况，属于防卫过当。至于康文贵故意伤害案，或许现实中事情经过真的如康文贵所说，董兆国将其连续殴打，其怕被打死，才拿水果刀扎了董兆国胳膊一刀，但司法机关做出判决，依据的一定是证据。康文贵所说无其他证据证明，裁判者就不应当完全凭借自由心证进行认定。
3.2 思考与建议
3.2.1 正确理解正当防卫
刑法是追究犯罪的法律，刑事责任是犯罪人要承受刑法规定的惩罚或单纯的否定性评价，无论是刑罚还是否定性评价，都是以剥夺犯罪人一定的权利为内容，所以追究刑事责任是对自然人或单位最严厉的惩罚。现实生活中，办理有些故意伤害案件时，被害人身受重伤，为了使司法机关追究被告人刑事责任，被告人为了逃避刑法的制裁，双方都有可能利用法律的漏洞或语言文字的模糊性来达到自己的目的。
因为正当防卫是违法性阻却事由，不负刑事责任，即便是能够被认定为防卫过当，也可以减轻或免除刑事处罚。正当防卫行为中大多包含防卫反击行为，所以有些故意伤害案件，行为人为了逃避法律的制裁，在接受司法人员的询问时，有意隐瞒其真实意图，说自己是出于防卫目的，如果仅凭供述认定行为人的主观方面，就会出现偏差。要通过人的行为--这一心理活动的外在表现形式，主观见之于客观的东西，来推断行为人内在动机和目的.我们在司法实践中，要正确理解正当防卫的含义，把握好五个成立条件，准确适用。对符合防卫意图、防卫起因、防卫对象、防卫时间条件，超过限度造成重大损害的防卫行为，可以认定为防卫过当，其他情况一律不得适用刑法第 20条的规定。
3.2.2 准确认定正当防卫
我国刑事诉讼法第五十三条规定"对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人的供述，没有其他证据，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人的供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排出合理怀疑.
客观真实存在，但客观真实具有转瞬即逝的特点，司法机关办案的依据就是被各类证据反映出来的客观真实，即法律事实。司法机关办理刑事案件，只有全面收集证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，才能正真做到让法律事实与客观真实一致。只有坚持严格依法认定正当防卫，才能做到对违法犯罪行为不枉不纵，才能保证法律的公正实施。司法裁判者在认定案件事实的时候，运用自由心证也是在证据存在的基础上，并非无证据的裁判。首先要有证明案件情况的相关证据，对证据的认可和评判证明力的大小，要符合一般人的思想道德水准和科学技术发展水平，不能引起一般人的合理性怀疑。如果自由心证不遵从主流的人文道德水平和自然科学水平，那难免会认为裁判者肆意裁判。
