日本的刑事起诉制度

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　　【题目】如何借鉴和反思日本的刑事起诉制度
　　【前言  第一章】日本的刑事起诉制度
　　【第二章】我国的刑事起诉法律规制
　　【第三章】日本刑事起诉对我国的意义
　　【结语/参考文献】中日起诉法定和起诉便宜的研究结语与参考文献
　　
　　作为传统的大陆法系国家，中日两国在刑事起诉方面奉行起诉法定主义为主，辅之以起诉便宜主义。在国家掌握刑罚权之前，人们依靠自己的私力维护自己的权益，包括重要的人身权，生命权，财产权，但是这种私力救济必然造成社会秩序的混乱，以致个人的权利更加得不到保护。于是在总结历史及实践经验的基础上，人们同意将刑罚权交给国家，即国家刑罚权的诞生。在国家掌握刑罚权之后，便出现了公诉制度，由代表国家权威的机关提起诉讼，取代以往的私人诉讼，避免了以往私人诉讼中因为激情等因素产生的缺陷。但是这也同样存在问题，毕竟社会生活中的犯罪有轻重之分，犯罪嫌疑人的个人情况也有差异，一律由代表国家权力的检察机关严格按照法律规定的起诉条件，依照职权诉诸法院审判，必然不能同时兼顾一般正义与个人正义，而在实践中因为起诉法定造成的司法资源的浪费现象日益严重，于是大陆法系国家包括中国的日本，开始向以起诉便宜主义为主的英美法系国家取经，在实践中逐步引入起诉便宜主义。所谓起诉便宜主义，实际上是一种检察机关的自由裁量权，同为大陆法系的中日两国，在起诉法定主义原则运用方面并无很大差别，差异主要在检察机关自由裁量权的大小，即起诉便宜主义原则的运用方面。而本文对比中日两国的刑事起诉制度，亦主要对比刑事起诉便宜主义原则指导的两国具体制度，以及制约这些制度的机制，通过对比，希望能吸收和借鉴日本的经验，也同时能吸取其教训，弃其糟粕。
　　
　　一、日本的刑事起诉制度
　　
　　（一）起诉便宜主义
　　
　　1、 日本起诉法定主义之国家垄断主义的产生
　　
　　关于起诉法定主义日本学者内田一郎认为，起诉法定主义是指对于犯罪成立并且符合诉讼条件的案件，检察官负有提起公诉的义务。我国的陈光中教授认为，起诉法定主义也可以称为励行主义，是指符合法律规定的诉讼要件，检察官就应当依照职权提起公诉，而不能有自由裁量权①。总之尽管中日两国代表性学者对于起诉法定主义的具体标书不同，精神实质却是一致的，起诉法定即是指检察机关依据职权，严格按照法律规定的起诉条件提起诉讼。具体来说起诉法定主义包括四个方面的内容。第一，在侦查阶段，公安机关和检查机关必须依照法律规定，对管辖的案件的犯罪嫌疑人和犯罪事实进行侦查；第二，在检察官起诉阶段，凡是符合法律规定的起诉条件的，检察官必须起诉，即起诉强制原则；第三，相应的，凡是不符合法律规定的起诉要件的，检察官不得起诉，即不起诉强制原则；第四，检察官一旦依照法律规定提起诉讼后便不得变更起诉，除非有必要理由，即不变更主义②。
　　
　　在日本，起诉权由检察机关独占，即便亲告罪也是由有告诉权的被害人提出控告，但是公诉仍然由检察院进行因此日本的起诉法定主义又叫起诉垄断主义或者国家公诉主义。也就是说，告诉权人仅仅通过控告或告诉来推动公诉，是否能进入审判程序，仍然由检察机关决定③。由国家垄断提起诉讼是日本区别于其他大多数大陆法系国家的特色，而这也有深刻的历史原因。
　　
　　日本于 1880 年颁布其史上第一部刑事诉讼法典《治罪法》时，便确立了起诉由国家垄断的原则。而二战后，受美国控制的日本在修改刑事诉讼法时也主要借鉴美国经验，而美国的刑事起诉制度中，除了检察官起诉外，只有陪审团起诉的方式，公民个人是无权单独向法院起诉的，仅能通过控告推动起诉的进行，这与日本传统的起诉通断主义是一致的，因此其得以继续施行④。而日本奉行起诉垄断主义也有其深厚的理论基础，一是他们认为，无论刑事追诉还是刑事处罚都是为了维护公共利益，而国家的刑罚权是代表公共利益的公权，从这个意义上讲，理应由国家掌握起诉权；其次，既然法律已经赋予公民个人由提起民事诉讼的权利，即公民有与其权利能力相适应的可以处分的起诉权，那为了与此民事权利区分，关系公民重大权利的刑罚权应由国家掌握；第三，由代表国家权威的检察官独占起诉权，有助于起诉权在全国范围内以正确的统一的标准来行使①。
　　
　　2、起诉便宜主义
　　
　　对于起诉便宜主义中日的学者有不同的解释，中国的陈光中教授认为：便宜主义又称为任意主义，是指犯罪虽然已经具备法律规定的构成要件，但是检察官可以依照犯罪的具体情况斟酌是否提起诉讼②。日本学者松尾浩则解释说：起诉便宜只是个非常不顺耳的日语，单从字面上讲，便宜主义相当于权宜之计，是为了应付场面而采取的解决问题的办法，而非采取根本性的彻底的做法。也就是说并不能从便宜二字延伸出自由裁量的意思，而且容易使人误解为检察官可以随意的不受约束的起诉③。日本另外一位学者内田一郎对于便宜主义的解释则和我国的陈光中教授是一致的，他说起诉便宜是指检察官可以根据公共利益对那些犯罪成立并且符合起诉条件的案件进行适当的斟酌考量，而不提起诉讼④。
　　
　　以上三种表述虽然代表两种不同意见，但争论的实质却围绕检察官是否应当被赋予自由裁量权，而是否叫起诉便宜主义只是名称不同罢了。自由裁量权是必然存在的。所谓司法实际上是将法律统一的原则性的规定，适用于具体的，个别的现实中的案件，在这一过程中，仅仅追求法律代表的一般正义并不够，还应当追求实现个别正义⑤。而法律是冷冰冰的条文，不可能自行施行顾及每个人的利益，而且社会生活又是不断变化的，法律条文不可能包罗万象，也不可能随时变更去适应千变万化的社会生活，因此只能依靠施行法律的人即司法者。由被赋予自由裁量权的他们来操作法律这个机器，便使法律少了些僵硬，严厉以及因过于普遍带来的不公正，而多了些灵活和能动的适用性，这也是在刑事起诉法定之外引入起诉便宜主义的必然。刑事起诉便宜主义在日本则表现为起诉犹豫制度。
　　
　　起诉犹豫制度也被称为暂缓起诉，根据日本刑事诉讼法第 248 条规定，检察官根据犯罪人的性格，年龄，犯罪的轻重，情节以及犯罪后的情况，认为没有必要提出追诉时，可以暂时不提起公诉，这便是起诉犹豫制度。从此法条可以看出，日本的起诉犹豫制度是有法律明确规定的适用范围的①。
　　
　　首先，从犯罪者个人情况方面讲，起诉犹豫制度仅适用于未成年人及老年人。第 248 条规定的年龄是指实施犯罪时犯罪嫌疑人的年龄即是否符合刑事责任年龄，其判断的依据有嫌疑人的认知事物的状况，辨别事物的能力等。年纪较轻的未成年人由于心智不成熟，缺乏社会经验，易受复杂的社会环境的影响，其虽然容易犯罪但也容易改造，因而暂缓不起诉后通过教育方式对其进行改造，有利于其很快回归社会。而年老者由于体弱多病，即便判决其收监服刑和接受劳动改造，也可能因为他们无法适应而使惩罚效果大打折扣，而且考虑其心理及生理状况，几乎不可能再有能力犯罪，因此也可以考虑适用暂缓不起诉制度。
　　
　　性格主要是指犯罪嫌疑人平时的品行和性情如何，平时的生活习惯如何，犯罪前有无前科，以前有无犯罪记录，是否是惯犯等。境遇则是指犯罪嫌疑人的生活环境，包括其家庭状况，工作环境等①。根据对这些的调查结果来判断犯罪嫌疑人的人身危险性，然后考虑如果对其起诉会对其家庭和职业的影响，判断不予起诉是有有利于其改造和回归社会。
　　
　　其次，从犯罪的轻重、犯罪情节即犯罪本身的状况来决定是否适用起诉犹豫制度。犯罪的轻重是指法律对此犯罪规定的法定刑的轻重，当然还要考虑有无加重或减轻情节，犯罪造成的危害后果以及其他与犯罪事实相关的情况。而犯罪情节则是指犯罪嫌疑人犯罪时的手段，方法，时间，地点，犯罪的对象，有无与他人合谋，是个人犯罪还是组织犯罪等犯罪细节方面的问题②。从 248 条对犯罪情节和轻重的规定可以看出，起诉犹豫制度侧重于考虑犯罪的社会的危害性，即旨在犯罪的一般预防。
　　
　　第三，犯罪后的事项主要指犯罪嫌疑人的事后表现。有无向受害者或其家属真诚悔过，有无归还赃物赃款，有无毁灭证据等悔罪表现。
　　
　　这三个方面是检察官在具体适用起诉犹豫制度过程中应考虑的事项，但是在司法实践中，并不局限于这些事项，检察官应全面的综合的考虑犯罪嫌疑人及其犯罪的各个方面的具体状况，实事求是具体分析，根据每个犯罪呈现的不同特点来选择其应考虑的侧重点。
　　
　　（二）对起诉便宜主义的制约机制
　　
　　起诉犹豫制度是为了解决起诉垄断制度带来的僵硬以及不能兼顾一般正义和个别正义而实施的，但是有自由裁量权的地方就会有权力滥用现象，进而造成司法威信下降，社会秩序混乱。而且无论日本的起诉垄断主义还是起诉便宜指导下的起诉犹豫制度，均是由检察机关及其检察官掌握，这更加剧了检察官滥用职权的危险，因此为了防止这种现象的产生，日本从以下三个方面制约检察官的自由裁量权。
　　
　　1、检察官的通知义务
　　
　　日本刑事诉讼法第 259 条至 261 条规定，检察官在决定适用起诉犹豫时，负有尽快告知犯罪嫌疑人，案件控告人或告发人采用起诉犹豫的理由的义务，而无论其请求与否。而案件的控告人或告发人在获知理由后，可以选择或向上级检察机关申诉，或者启动准起诉程序，或者向检察审查委员会请求审查①。日本的检察系统也是采用一体化原则，在这一原则制约下，当控告人或告发人向上级检察机关提出申诉时，上级检察机关应当予以受理，然后做出适当决定，通知下级检察机关实行。
　　
　　2、准起诉制度
　　
　　准起诉制度性质上属于一种司法监督。根据日本刑诉法第 262 条至第 270条，准起诉制度针对的对象主要是公务员或者公安调查官滥用职权罪，检察官在对这两种类型的罪进行起诉时滥用职权而做出不起诉的决定，告诉人对此决定不服时，可以在接到不起诉通知后 7 日内，向该检察官所属检察厅所在地方的法院提出申请，请求法院审判该案件②。法院对于该申请应当组成合议庭，在进行充分的审理和必要的调查的基础上，裁定驳回申请或者交付审判。如果法院裁定交付审判，此裁定视为对案件提起公诉，但因被告发的检察官滥用职权不能再参与诉讼，此时法院应当制定律师，由其代行检察官的提起公诉的权力。很明显，这项制度是起诉垄断主义的例外，它旨在防止独占起诉权的检察官对同处司法系统的司法警察的滥用职权罪网开一面，而滥用其自由裁量权而做出不起诉的决定③。
　　
　　3、检查审查会制度
　　
　　检察审查会制度是日本制约起诉犹豫制度的又一特色。它是来自社会的对检察官自由裁量权的监督，该制度规定在日本 1948 年制定的《检察审查会法》中，实际上是参照英美法系的陪审团制度而设立的。检察审查会由 11 个人组成，成员在有众议员选举权的公民中以抽签方式选出。检查审查会独立行使其职权，不受来自外界的任何干涉④。其职权主要有两方面，一是审查检察机关及其检察院作出的不起诉决定的案件，通过审查其可以做出不起诉适当或不适当的决定；二是向检察机关提出建议改进其检查事务的意见或劝告。前者是检察审查会的主要职权，也是其设置的主要宗旨。根据法律规定，如果有 8 名以上的检察审查会成员认为不起诉决定不当，则可以制作建议纠正检察官不起诉决定的决议书，并且送交给该检察官及其上级检察官，同时送交给申请人⑤。如果上级检察官认为该决议证据充分，那么检察官应当做出起诉决定提起公诉。虽然该决议书仅有建议性质，没有法定的约束力，但是因为检察审查会代表民意，而且其制作的此决议要公之于众，因而具有社会监督的力量，该制度也确实在日本检察制度民主化方面起到了一定的积极作用。
　　
　　（三）对起诉便宜主义的评价
　　
　　日本的起诉便宜主义指导下的一系列制度及其制约机制，使得日本的起诉制度呈现精密化的特点，犹如一架构造精良的机器，在检察官的操作下，构成这架机器部件的各项制度良好的运转，推动日本刑事诉讼制度的发展①。但是它也存在着缺陷和不完善的地方，本部分在前面论述和说明各项制度的基础上，对他们进行客观评价。
　　
　　1、起诉便宜主义有助于日本刑事诉讼制度的统一性和精密化
　　
　　由国家垄断刑事起诉权虽然是日本借鉴英美法系国家的经验设立的，但无疑也是日本的创举。在这一原则的指导下，日本取消了刑事附带民事诉讼制度，在刑事案件中，如果被害人请求损害赔偿，那得需要在刑事诉讼结束后另行提起民事诉讼，虽然在效率方面不及刑事附带民事诉讼制度，但是这使得刑事审判更专业和集中，也更好的区分了民事和刑事的界限。刑法作为保护公民最基本最重要的权利的法律，其适用状况是最受关注的，而其最直接的运用则是通过刑事诉讼法对犯罪人以刑罚，而是否能启动诉讼进入审判，则直接决定犯罪人将来能否接受惩罚。所以对于提起公诉这项重要权力，由代表公共利益国家掌握，是符合正义和民意的。而在国家垄断起诉权后，为了避免检察官称为只遵从法律而不能照顾个案正义，日本又创设了起诉犹豫制度，根据刑事诉讼法第 248 条的规定，给予检察官以适当的裁量权②。这样在国家统一控制起诉权的前提下，给予检察官以一定的自由裁量权，使法律的普遍性与司法的灵活性相结合，更加有助于日本刑事诉讼制度体系的统一。
　　
　　刑事起诉制度的精密化主要表现在检察官在周密侦查或者谨慎审查公安警察周密侦查后提交的案卷材料的基础上，而做出是否提起公诉的决定③。日本刑事裁判的有罪律几乎接近百分之百，这意味着凡是检察机关提起公诉的案件，几乎最后都被法院裁判为有罪。这与检察官在起诉前，对自侦案件进行周密调查，搜集大量证据，建立紧密的证据链条密切联系，同时也与检察机关要求公安警察周密侦查有关，更与检察官在被赋予自由裁量权后，精准的把握运用起诉犹豫制度，做出正确的起诉与否的决定有关。而只有建立在详细周密的侦查，把握案件事实的真相，谨慎的提起诉讼基础上，日本的刑事裁判有罪率才会如此之高，这也是日本刑事司法发达的象征之一①。由此可见，起诉便宜主义在一定程度上反而能促使检察官更小心谨慎的运用自由裁量权，当然，这也日本民众本身追求精细、认真的工作态度有关，同时也与日本民众对检察官的人格和能力的普遍信任，使得检察官更加有责任感有关。
　　
　　2、对起诉犹豫制度监督机制的缺陷
　　
　　作为制约起诉犹豫制度的准起诉制度和检查审查会，在一定程度上确实起到了积极作用，但是这种积极作用确实非常有限的，而且检察审查会本身存在的制度缺陷，更制约了其作用的发挥。
　　
　　首先，根据日本刑事诉讼法第 262 到 270 条的规定，当检察官滥用职权不提起公诉，控告人或告发人不服时可以直接向法院提出申请，而法院如果接受申请则视为案件被提起公诉，法院应当指定免费律师代行检察官的权力②。这项制度只限于检察官对日本刑法第 193 条至 196 条以及日本《破坏活动防治》第 45 条规定的公务员滥用职权罪不提起公诉的情况，但是在司法实践中，即使法院接受控告的申请，也仅仅只有极少数的法院最后批准适用转起诉程序③。再者，虽然制度设计没有缺陷，但是实践中控告人和被指派的律师却面临取证无门的局面。面对公安警察的滥用职权罪，本就是非常难取证的，再加上无论控告人还是律师，都没有被明确赋予向检察院或公安警察取证的权利，因此即便申请被接受，最后却往往因为举证不足而不能启动准起诉程序。总之，准起诉程序狭窄的适用范围，被指派的律师虽然形式上被赋予检察官的权力实质上却没有实行权力的后盾支撑，最终导致这项制度发挥作用的空间实在有限。
　　
　　其次是日本特色-检察审查会。在日本，由于检察官不仅外部独立于其他国家机关，社会团体和个人，而且在检察机关内部也是独立的，检察官每个人都是以自己名义处理检察事务，并且负全部责任，因此日本学者评价其检察官是具有准司法性质的独立机关④。这种独立性使得日本检察官可以不受任何势力的操纵而行使自己的职权，但是检察官在行使其职权和自由裁量权时，不可避免的会受个人情感的左右，为了防止检察官行使权力过程中的专断和失误，检查审查会制度从社会舆论和民意的角度，对检察官进行监督。实践表明，检察审查会制度在监督检察官运用自由裁量权方面是十分有效的，据相关统计，仅在 1973 年至 1977年间，检察官依据检察审查会的决议书而将不起诉改为起诉的案件占不起诉案件总数的 23%①。虽然检察审查会的成员来自国民，对检察官也仅能提出建议和劝告，但是因为代表公共利益，因此对检察官是一种心理监督。
　　
　　但是近年来，这项制度的效果越来越受到质疑，主要原因是因为检察审查会没有法律的效力，检察官对于其建议可以选择采纳或不采纳，完全取决于检察官的判断，即便不采纳，检察官也可提出正当理由。而且如果检察官不采纳其建议，可以不用说明理由，因为法律并没有规定检察官有向其说明理由的义务，也没有规定这种情况下，检察审查会的监督权力。这样，单纯依靠心理强制是不足以约束实践中检察官置检察审查会的建议和劝告于不顾的。检察审查会另外一个重要缺陷来自自身的人员和经费方面。检察审查会的成员主要来自普通国民，他们并没有专业的法律知识，每个人素质也参差不齐，是否能真正代表民意是值得思考的问题②。而且监督的案件并没有限制范围，因此对于没有专业法律知识的国民来说，其能再多大程度上监督是收到质疑的。