我国自上世纪 80 年代开始，一些民族自治地方出于经济发展的需要开始撤县改市，由此获得了促进经济发展的一系列权力。正所谓“鱼和熊掌不能兼得”，原民族自治县改制后虽然获得市级政府在经济管理、市政建设、对外交往、机构设置和职能配置等方面的权力优势，但其原来享有的自治权却因民族自治地方地位的丧失而缺乏继续享有的合理依据。因此省级政府或人大出于多种考虑，赋予这些改制地方“比照民族自治地方享有民族优惠政策”。不仅如此，某些地方政府出于促进少数民族发展、保障少数民族权益的初衷，也赋予一些不属于民族自治地方的少数民族居住区享有民族优惠的准自治权。那么非民族自治地方是否可以享有类似于民族自治地方才具有的自治权呢？该民族优惠政策是否具有一定的宪法边界？这些问题都需要在我国现行法框架下，遵循法治原则以及保障少数民族发展的原则予以妥善解决。
一、我国非民族自治地方享有民族优惠待遇的实证分析
所谓民族优惠待遇，简言之就是指少数民族或少数民族居住区享有的，而为非少数民族或其他一般行政区域所不享有的权利或利益，是国家为促进少数民族地区发展而给予的特殊照顾。从理论上来看，民族优惠待遇与自治权是两个概念，自治权专属于民族区域自治地方享有，而民族优惠待遇并不在此限。实践中，除了民族自治地方外，还有两类主体享有类似于自治权内容的民族优惠待遇：一类原来是民族自治地方，但由于地方行政区划或经济发展的需要而改为市、县、区，简称为原民族自治地方或改制市；另一类是少数民族聚居的县或市，因不符合设立民族自治地方的条件而不属于民族自治地方，简称为少数民族居住区。这两类县市通过一定的规范性文件授权，从而享有并行使全部或部分专属于民族自治地方的自治权，以下具体阐明。
（一）原民族自治地方转制后民族优惠待遇享有情况
我国目前有 5 个自治县、7 个自治地方辖区改制为市、县、区。为了保障改制市仍能享受民族自治地方的待遇，有些上级政府发布了文件，保障其享有自治权。改制市实际所能享有的自治权，一般都不包括立法方面制定自治条例和单行条例的权力，以及对上级国家机关不适合民族自治地方实际情况的决议、决定、命令和指示变通或停止执行的权力；也不包括人事方面，由实行民族区域自治的民族的公民担任人大常委会主任或副主任，担任地方行政首长；但一般都保留了教育方面的高考加分优惠，计划生育方面的优惠政策（表 1 中不再列明）。各个民族自治地方改制市所享有的优惠政策的区别重点在经济优惠政策方面，这主要由上级政府在实践中通过系列文件加以保障。通过查阅资料以及实证调研，各改制市所享有的民族优惠待遇具体如表 1。
通过分析表 1 可得出以下结论。第一，目前资料中 11 个改制市所享有的民族优惠待遇的依据，有 7 个是通过省人民政府发文的方式确认，有 4 个最后通过省人大常委会制定的地方性法规“民族区域自治法实施办法”确认，而在此前均通过省级人民政府或省委发文确认。第二，从文件或地方性法规的内容上看，所享受的民族优惠待遇的用语有较大差异，内容也不尽相同。防城港市防城区享有“原自治县的经济优惠政策”；永定区、桑植县享有“民族自治地方经济社会发展方面的优惠”；凤城市、北宁市、黔江区享受的民族优惠政策内容较为接近，都是“有关民族政策和优惠待遇”；米易、盐边县和攀枝花市仁和区、乐山市金口河区“享受少数民族县待遇”；而东方市享有的权力最大，“东方市适用本规定”，即东方市与民族自治地方享有的自治权相同。第三，从实践中各改制市所实际享有的优惠政策来看，东方市得到的优惠最大，基本与民族自治地方相同；四川四区县除了在人事方面没有强制规定由主体少数民族担任行政首长和人大常委会主任或副主任外，其他基本与民族自治地方相同，还特别享有立法方面的准自治权；其他改制市不享有立法、人事等方面的自治权，在经济方面的优惠少于民族自治地方，且带有随意性，但在教育及计生方面的优惠与民族自治地方相同。
（二）少数民族居住区享有的优惠待遇
据网上不完全统计资料，我国目前有海南、湖南、四川等省赋予省内市、县以民族优惠待遇，具体情况如表 2。
从表 2 来看，少数民族居住区享有民族优惠或民族地区待遇，主要基于省级政府促进这些地区经济和社会事业的发展，逐步缩小与较发达地区的差距，实现各民族共同繁荣的目的。第一，从享有民族待遇的依据来看，海南和湖南两省通过省级人大常委会发布《实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》确认某些地区优惠政策，四川首先通过《四川省实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》第 39 条“经省人民政府批准享受少数民族地区待遇的县（区）依照本规定执行”，再通过省人民政府发布文件的方式分批确认哪些县享受少数民族地区待遇。第二，从文件规定享有民族待遇的内容上看，海南五指山市与民族自治地方无异，《海南省实施〈中华人民共和国民族区域自治法〉若干规定》第 25 条第 1 款规定：“五指山市、东方市适用本规定。”海南三亚市和五指山市相比次之，其第 25 条第 2 款规定：“三亚市享受民族自治地方的优惠政策。”将三亚市与五指山市分成两款加以规定，且内容不同，显示出三亚市仅享受民族自治地方的优惠政策，似乎一些“非优惠政策”仅能为五指山市享有；四川的石棉、北川县享有的优惠内容规定颇为详细且全面，除了没有强制规定行政首长和人大常委会主任或副主任由少数民族担任外，其余优惠内容基本涵盖。而文件虽没有规定宣汉等 7 县享有的优惠内容，但根据四川省惯例，其“享受少数民族地区待遇”应和石棉、北川相同。
二、非民族自治地方享有民族优惠待遇的宪法考量
（一）非民族自治地方不能跃升至民族自治地方地位，与其享有同等权力（权利）
民族自治地方与非民族自治地方有着本质的区别。民族自治地方享有自治权，而非民族自治地方不享有自治权。在中国共产党的十五大报告中，将我国的人民代表大会制度、政治协商制度和民族区域自治制度并称为我国的三大基本政治制度，足见民族区域自治制度的重要地位。如果非民族自治地方享有与民族自治地方相同的权力，那么国家采行民族区域自治制度，设立民族自治地方，赋予其自治权就变得毫无意义。
确立某一地区为民族自治地方，必须遵循一定的原则和条件。就目前的实践来看，主要应遵循四个原则。一是以民族聚居区为建立自治地方的基础和前提。《宪法》第 4 条第 3 款规定，各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。因此，首要的条件是聚居，必须以某地区少数民族人口的一定比例来体现自治民族人口聚集的程度。根据国家民委的相关答复意见，“实行民族区域自治的民族人口在总人口中的比例，一般要占多数；个别在全国范围内尚未建立过自治地方的少数民族和其他有特殊情况的，可以不占多数，但不能少于 30％”。
二是根据当地的民族关系、经济发展状况、行政区域特点等条件，并参酌历史情况来建立自治地方原则。三是充分协商原则。对所提出拟建立的自治地方，在自治民族的聚居程度、区域界线的划分、自治地方的名称、民族关系的调整等方面都应与地方和有关的民族代表进行充分的协商、研究，并达成一致意见。四是按照法律规定报请批准原则。按照法律规定程序，凡拟建立自治区的报请全国人民代表大会审议通过（宪法第62 条）；建立自治州和自治县的报请国务院批准（宪法第 89 条）；自治区、自治州、自治县的区域划分由国务院批准（宪法第 89 条）。
实践中，原民族自治地方和少数民族居住区都存在享有与民族自治地方同等自治权的情况（如东方市和五指山市），这与宪法建立民族区域自治制度的精神不符，与宪法设立民族自治地方的条件和需要报请批准的程序也不相符合。如果某一地区不符合民族自治地方设立的条件，而省级政府或省级人大绕过国务院批准或全国人大批准的必备条件，自行通过发布文件或制定地方性法规赋予这些地方以自治权或准自治权，就违反了宪法。各地方虽然形式上没有设立民族自治地方，但实质上却在行使民族自治地方自治权，这种行为的本质就是地方人大或政府行使本应由全国人大或国务院行使的批准权限。如果各地方都通过发布文件的方式赋予少数民族居住区域以自治权性质的权力，那么国家基于政治、民族、地区、经济等综合因素，并通过审批程序在少数民族聚居区设立民族自治地方的目标的实现，将会大受影响，民族区域自治制度将成为地方政府获得经济社会发展的一枚棋子。
（二）非民族自治地方享有的民族优惠待遇具有一定的宪法界限
非民族自治地方享有的民族优惠待遇，不能突破我国现行宪法和法律所规定的原则和内容，不能突破我国基本的宪政体制以及中央与地方之间的权力划分，不能侵犯公民的基本政治权利，即给予非民族自治地方的民族优惠待遇，必须具有一定的宪法界限，符合宪法的相关规定。非民族自治地方享有的民族优惠待遇，其中有两项权力是不能被授予的：一是立法方面，包括制定自治条例和单行条例权，条例对法律法规的变通、补充权，以及对上级国家机关决定等的停止、变通执行权；二是人事方面，行政首长与人大常委会主任或副主任必须由主体少数民族担任权。
我国宪法在 1999 年修正案中明确提出“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”的基本原则。党的十八大报告也明确指出，法治是治国理政的基本方式，依法治国是党领导人民治理国家的基本方略。法治的内涵极其丰富，但其归根结底是一个实践的概念，法治最关心的应该是法律统治地位的确立与法律的有效实施。
“法治的核心是宪法和法律的实施”，法治要求遵循法律位阶理论，即所有的下位法要服从上位法，保证法制统一，并都一体遵从在宪法之下。我国宪法第5 条具体阐述了法治的这一核心内容：“国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，都必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”因此，民族自治地方所制定的自治条例和单行条例，享有对法律法规的变通规定和补充规定权，以及对上级国家机关决定等的停止、变通执行权，这样一种看似超越了法治原则的行为，实际上经过了《民族区域自治法》和《立法法》的特别规定与授权，在更实质的层面上，是贯彻宪法第 4 条保障少数民族权益、帮助少数民族发展原则的需要。除了民族自治地方以外的任何行政区域，都不符合我国宪法和法律规定的条件，无法取得立法方面的自治权力。所以非民族自治地方的少数民族居住区不能突破法治原则，不能在违反现行法律规定之条件与内容的情况下，对包括法律、法规在内的上位法进行变通或补充，或者停止或变通执行上级国家机关的决定。
我国各地方人大常委会及政府的领导人员的产生有其既定的法律程序，不同于民族自治地方的特殊规定。按照《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称：《地方组织法》）第 21 条至第 24 条的规定，县级以上的地方各级人民代表大会常务委员会的组成人员，以及州长、县长由本级人民代表大会主席团或者代表依照本法规定联合提名。提名的候选人由主席团提交代表酝酿、讨论后，进行选举。选举采用无记名投票方式。获得过半数选票的候选人，以得票多的当选。不足的另行选举。因此，一般地方行政首长以及人大常委会主任或副主任由本级人大代表选举产生，无法强制规定其少数民族身份。而民族自治地方基于其少数民族聚居区的特性，我国宪法第 113 条、第 114 条特别规定了自治地方人大常委会中应当由实行区域自治的民族的公民担任主任或者副主任，自治区主席、自治州州长、自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任。由此，除了民族自治地方以外的一般地方人大或政府的领导人员的产生，应依法充分保障普通公民的被选举权，以及人大代表的选举权（间接保障了公民的选举权）。如果通过上级人大或政府的相关文件来限定其少数民族身份，就剥夺了非少数民族公民的被选举权，影响了人大代表选举权的行使。因此，非民族自治地方的人大常委会和政府领导人员由少数民族公民担任，于法无据，侵犯了我国公民的选举权和被选举权。
（三）上级政府授予非民族自治地方经济社会优惠政策符合地方各级政府对下级政府的管理权限
我国地方各级人民政府的权限十分广泛，宪法第 107 条第 1 款详细规定了地方政府的职权：“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作，发布决定和命令，任免、培训、考核和奖惩行政工作人员。”上下级政府之间的关系是管理与被管理、服从与被服从的关系，宪法第 110 条第 2 款规定：“地方各级人民政府对上一级国家行政机关负责并报告工作。全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院。”因此，上级人民政府在自身行政管理权限内，有权给予下级政府经济社会发展方面的优惠，以及与经济社会发展相关的财政税收优惠。各级人民政府考虑到少数民族地区经济发展水平低以及特殊的民族文化背景，在经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业等方面给予其特殊的优惠，并没有超越地方政府本身的职权范围和内容。
三、对我国民族区域自治制度“自治权”性质的反思
我国省级政府或人大在违反现行宪法和法律的精神以及具体规定的情况下，赋予一些非民族自治地方以民族待遇或民族优惠政策，并不是一个偶然现象。在这种现象的背后，显示出各地方政府或人大并没有把自治权看做一种具有一定的排他性的专属权力，而是将其看做是一种享受上级照顾的优惠权。因此，我们有必要对民族自治地方的自治权进行学理分析和实践反思，弄清楚我国的民族区域自治是一种什么性质的权力。
（一）我国民族自治地方自治权与一般地方权力的享有情况
我国民族自治地方自治权与一般地方权力的享有情况如表 3 所示。
（二）我国民族自治地方享有自治权的程序和内容
第一，我国民族自治地方所享有的自治权普遍需要中央或上级政府的批准或照顾。批准是法定程序，批准机关享有实质性权力，且由于我国目前还没有建立解决中央与地方权力纠纷的法定机构和法定程序，批准机关实际上享有最终决定权。照顾或称享有优惠措施，其决定权也来源于中央或上级政府，法律上并没有进行细化，没有规定一个明确的标准。所以我国的民族区域自治就目前的法律规定和实际效果来看，是一种依赖于中央和上级政府的非法治化的自我管理权力，是一种“行政化的分权模式”。
一般认为，“地方自治是中央集权与地方分权原则在宪法制度上的体现，也是宪法的分权与制衡原则在中央与地方权力分配关系中的体现，它要求将中央权力与自治地方的权力予以划分，使自治地方区域在法律规范下在自己辖区内对所辖事务拥有完全自主权”。
地方自治是由地方居民民主选举产生的地方自治当局，在宪法和法律规定的范围内，为了本地方居民的利益管理地方事务的权力。我国民族自治地方的自治权，虽然冠以“自治”，但并没有从我国统一的国家权力系统中独立出来，不是一种排他性权力，所有“自治”权力的行使，基本上要由上级或中央机关批准。
第二，排除批准程序和照顾因素，就自治权的内容来说，民族自治地方享有的专属权力主要包括两项：自治条例和单行条例制定权、自治机关人事管理权。制定自治条例和单行条例，最主要的是可以对法律法规进行变通或补充，从而达到自治地方基于民族需要进行财政税收、教科文卫、经济贸易、环境资源等各方面的改革以促进发展。可以说，立法权是民族自治地方能否实现自治，能够在多大程度上逐渐从“行政性分权”转变为“法治性分权”，从而摆脱靠中央照顾、靠上级照顾的被动局面的关键。而自治机关领导人由实行区域自治的少数民族担任，且国家机关、企事业单位优先招收、培养少数民族公民，是保证少数民族自我管理的先决条件。少数民族只有通过充分有效行使政治权力才能切实保障自身权益。
第三，除了专属权力以外，民族自治地方享有的自治权都集中于享有民族优惠政策上，是一种因为贫穷落后而需要中央或上级政府照顾，给予优惠的权力；该优惠权力与国际社会的地方自治权内容有着本质的不同。民族自治地方与中央实际上是一种请求与被请求、给予与被给予的关系，从某种程度上来讲，这些“受惠权”一般并不包含在国际社会的“地方自治权”中，与国际上的地方自治权有着明显的不同。国际社会的地方自治的内涵一般通过以下两个文件的规定来加以概括。1985 年欧洲理事会通过了《欧洲地方自治章程》，其第 3 条“地方自治的概念”第 1 款指出：“地方自治表示，在法律的限度内，地方当局在他们自己的责任之内、为了当地居民的利益，规范和管理相当份额的公共事务的权利和能力。”其第 2 款又规定：“这些权利应当由在直接、平等、普选的基础上进行无记名投票自由选举出来的人员组成的议会或大会（该议会或大会可能拥有对他们负责的执行机关）加以行使。
本款应以任何方式影响诉诸公民集会、公民投票或法规允许范围内的任何其他直接形式的公民参与。”1993 年 6 月国际地方自治联合会在加拿大多伦多会议上发表的《世界地方自治宣言》，其第 2条“地方自治的概念”规定：“地方自治表示地方当局在他们自己的责任下，为了当地居民的利益，规范和管理地方事务的权利和义务。这些权利应当由在定期平等、普选的基础上自由选举出的个人或代表机构加以行使，他们的主要执行机关也应当如此选举或在民选机构参与下任命。”因此，国际社会中的地方自治并不包含“受惠”内容，而是重在强调自治地方居民的选举权，以及由此产生的自治机关为了当地居民利益行使权力。
（三）现阶段我国民族自治地方的自治权性质：重在受惠，“自治”弱之
与一般地方相比，民族自治地方所享有的所谓“自治权”实际上非常狭小。除了专属性权力即立法和人事方面的权力以外，其他优惠权力均可以为一般地方政府所享有。关键在于国家基于经济社会发展的政策考量，决定是否给予某一地方优惠。换句话说，现阶段我国民族区域自治制度中的自治权，重在受惠，“自治”弱之。由于历史原因，基于缩小民族地区与其他地方的贫富差距，民族区域自治制度在某种程度上还处于保障少数民族地区发展权的初级阶段，请求中央给予政策支持、财政支持等各方面的照顾和优惠盖过了其他自治需求。因此，民族区域自治制度中的自治权，是一种可以合法合理地要求中央给予照顾和优惠的权利，尽管法律规定的不甚明确，但这并没有妨碍民族自治地方的请求权地位，以及国家必须承担的法定职责。我国宪法第 122 条也集中规定了国家对民族自治地方的帮助、扶持责任。民族自治地方请求给予照顾和优惠权，内涵于自治权之中，是自治权可以进一步加以实现的基础性权利和前提性权利。待民族自治地方的经济发展水平达到我国的平均水平以后，自治权就将适时脱离给予优惠的阶段，转向自我发展的阶段。
四、从自治权性质看我国民族区域自治制度的发展目标
从我国民族自治地方自治权的性质，可以当然地揭示民族区域自治制度的设立目标，且该目标也随着自治权的阶段性变化而发生变化。我国民族自治地方的自治权可分为两个部分，自治和受惠，且现阶段的重心是受惠，但其核心仍然是自治。那么我国民族区域自治制度的设立目标也可分为两个层次，一是民族繁荣，国家给予各少数民族以优惠政策，促进少数民族地区经济和文化发展；二是民族自治，充分尊重和保障各少数民族管理本民族内部事务权利的精神，保证各民族平等和民族团结。在这两个目标中，民族繁荣是我国民族区域自治制度的初级发展目标，民族自治是我国民族区域自治制度的核心发展目标。二者层次有别、发展阶段也有一定的差异。现阶段重在促进民族繁荣，经济和文化扶持发展摆在一切目标的首位，待经济发展到一定程度后，民族自治逐渐成为制度重心。
从宪法以及民族区域自治法的制定内容来看，民族繁荣与民族自治两个目标均有体现。我国现行宪法序言第 11 段、总纲第 4 条和第三章第六节“民族自治地方的自治机关”，以及《民族区域自治法》详细规定了我国处理民族问题的原则以及自治权的内容。这些内容总结起来都按照两个脉络来进行，一方面，其体现为国家对少数民族地区的经济和文化扶持，既强调国家的责任，某种程度上也体现国家在民族发展问题上的总体规划与局部核准权能，现阶段自治权设置和实施，受惠权居多，这主要是为了应对和改善民族自治地方经济发展水平较低的局面；另一方面，其强调少数民族拥有自我管理的权利，这主要体现在自治权中的人事权、立法权以及经济和文化发展等方面的权力，是少数民族积极主动地行使权利和权力，以促进民族团结和民族平等。某些学者片面强调民族区域自治制度所承载的“给予民族自治地方以特殊优惠和照顾”的目标，“民族区域自治制度语境下的自治权正是根据宪法和有关法律，民族自治地方（自治区、自治州和自治县）所拥有的，而为一般地方所没有的获得‘国家’优惠和照顾的权力”。
这种思路只关注到了国家在促进民族繁荣方面的经济照顾，而忽视了民族自治的核心———通过赋予自治地方少数民族的政治权利以及通过代表行使立法变通等权力来实现自治。国家“输血”与民族地方“造血”双向互动，少数民族自治与国家扶持双向互通，少数民族经济文化发展与非少数民族地区和汉族人民之间的文化认同和互利互信，将最终达成民族平等、民族团结和各少数民族共同繁荣。
