民族自治地方的自治权是《宪法》与《民族区域自治法》等一系列宪法性法律所确认的制度性权力，但在实际运行中，自治权行使的过程和效果与既定的民族区域自治制度的原则、价值、目标及其自治权规则内涵的权威性之间出现了负向“偏离”，面临着有效性不足的问题。基于自治权在民族区域自治制度中的基础地位，本文以系统理论为分析方法来探解自治权行使偏离、失范的原因，并提出相应的解决对策。
一、规则何以有效:一种系统论方法的解读
系统是指作为一个整体而存在的事物的诸多构成要素(组成部分)及其相互关系的总和，一个系统之外的一切与之关联的事物构成的集合是该系统的外部环境。法系统和社会系统之间的关系实质上就是系统与外部环境之间的关系。法系统欲对社会系统发挥积极作用，或者说法律制度要想发挥对社会秩序的构建作用，一方面需要法系统内部各要素品质优良以及各要素之间协调一致;另一方面是法系统与整个社会系统必须契合相谐。法律规则在运行中能否取得实效，即是否有效亦同此理。
(一)法系统的构成要素及相互关系
从内部构成而言，法系统主要由法律规则和行为主体(包括执行组织和执行人员、受影响者)两个核心要素组成。如前所述，法系统对社会系统的功能，即形成良好的社会秩序主要是通过执行组织实施规则并作用于受影响者行为来实现的，而法律规则发挥作用的效果又直接取决于法系统内部各要素品质优秀以及各要素功能发挥与相互耦合的程度。
其中，法系统内部各要素品质优秀是系统内部要素性质稳定和各要素协调一致、相互耦合的前提和基础。因此，在分析法系统对社会系统的作用和功能时，也就是法律规则的有效性时，应重点考察法律规则和行为主体两个构成要素的品性和禀赋。
首先，正当性是法律规则获得有效性的伦理基础。诚如考夫曼所言:“法律哲学的主题是‘正当法’、‘正义’。因此，其两项根本问题是:其一，什么是正当法，以及其二，我们如何认识和实现正当法。两项问题合起来成为法哲学的任务。”［1］哈贝马斯也说，作为具有普遍性和抽象性的法律，其中应该蕴藏“集正确性和公正性于一体的合理性”，只有这样，它才能取得有理智人们的信仰和有效遵从，才能减少各种外力强制的运用机会［2］。
但是，如何才能获得具备正当性品性和禀赋的法律规则呢? 德国政治哲学家赫费说:“我们评价为正义或非正义的对象，是人类在其各个方面的实践:行为及其主体，行为的规则及规则系统，还有人们在其范围内从事和放弃某些活动的社会机构。”［3］言下之意，法律规则的正当性来源于人类的交往实践:法律规则的内蕴价值和外在内容就是多个行为主体在不同形式、不同层面的交往实践中，通过“批判的生成”的程序进行意识叠加、逐步抽象形成的共识。而且，“在一个开放社会中，基于民主原则，法的正当性正在于其在道德上能为大多数社会成员所接受”［4］。基于此，对法律规则正当性的评判可从立法机关、立法过程和立法内容三个要素进行考量:一是立法主体必须是民选的、合法的国家机关。二是立法程序民主。法律规则的正当性主要表现为社会成员的合意，而合意的形成必须经历不同层次和形式的步骤和程序———立法调研、规划、起草、讨论、审议、批准和公布等。三是法律规则反映社会交往实践，并能回应社会主体的需要。“人们之间的交往实践不仅产生了制度的需求，……也是制度获得修正、渐趋合理的基本方式。”［5］其次，科学性是指法律规则获得有效性的技术条件。法律规则的科学性包含三项要求:一是法律规则体系完整协调。在现实生活中，调整某一类重要社会关系的法律规则必然是在反映社会共同体普遍价值和整体利益的宪法统领下，由效力等级不一的法律、法规、规章等规范性文件组成的一个逻辑统一的体系，下位法的规则与上位法的规则之间必须协调。二是法律规则是明确的，具有可预测性。
“甚至最细微最专门的规范也不是仅用于解决冲突，而是在一切可能的场合用之于避免争议。这就解释了人们为什么要尽可能力求精确、适当地制定规则以减少有关各自权利和义务的不确定性。”［6］三是法律规则是逻辑的，具有可操作性。从实证主义法学角度解释，任何一个法律规则必须是假定条件、行为模式和法律后果三个要素齐备，内含充足的因果论。法律规则构成要素齐备、核心内容稳定、意思表达清楚和形式载体公开是其具有可操作性或可预测性的前提。
最后，行为主体素质良好以及主体之间的合作与信任是法律规则获得有效性的保障条件。具体包括两项因素:(1)行为主体的素质是规则获得有效性的关键。对规则执行组织和执行人员而言，其素质既包括一部分客观素质，如专业知识、反思与前瞻分析能力和协调能力，也包括一部分主观素质，如法治意识、责任意识和效率意识。(2)行为主体之间的合作和信任是法律规则获得有效性的保障。规则的实施是一个发生在执行组织与次级执行组织、执行组织和受影响者之间利益输送和需求满足相互调适的动态过程，较之次级行为主体或受影响者因害怕制裁而服从和遵守法律，行为主体之间相互信任，并且为了达致共同目标诚实守信地履行各自的义务和责任具有逻辑的先在性和道德的至善性。就此而言，行为主体之间保持常态化的沟通与协商对维系两者之间的信任与合作关系具有基础性的作用。
(二)法系统与社会系统之关系
在影响和制约法律规则的产生与运行的社会环境因素中，社会权力结构是最为重要，甚至是关键性的因素。可以说，法律制度是社会环境系统的一个显性结构，而促使法律规则产生或制约法律规则运行的社会权力结构则构成了法律制度背后的隐形要素和内在结构。因此，法律规则要获得有效性，必须全面准确反映交往实践中由生产力发展水平决定的社会经济结构，以及由社会经济结构进一步决定的社会中的各种利益关系形态以及由此形成的具有命令———服从关系的权力结构。此即法系统与社会系统的契合相谐和协调一致。
马克思曾说:“法的关系…… 根源于物质的社会关系。”［7］这里的物质社会关系，就是社会的经济结构，即生产关系。而生产关系包含着生产资料归谁所有、劳动产品如何分配、人与人在生产过程中的关系如何等基本内容，实际上表现为特定社会中基于资源占有量的大小多寡而形成的基本的利益关系形态和社会权力结构。若是某项法律规则的制度安排不能反映社会主要的利益关系结构与利益内容，或者说与一个社会中的权力结构不匹配，那么，法律规则必将产生合法性危机，从而无法获得有效性。
这就是为什么马克思说“一个国家真正的宪法不是成文法，而真正的宪法取决于现实的‘力量对比’”［8］的真正原因。“从这个意义上说，理想的制度在什么程度上产生出来，并得到有效的实施，这主要不是一个技术性或知识学的问题，而是由特定客观现实的权力结构所决定的客观事实。”［5］90
二、民族自治地方自治权行使的阻却因素
自治权逻辑存在的正当性并不能说明自治权实践的现实有效性，两者之间的裂隙本质上就是价值与规则、规则与事实之间张力的表现。由于自治权的有效行使与规则有效性的相关结构性要素———自治权规则的科学性、行为主体素质品性和自治权行使的社会权力结构环境密切相关，因此本文从上述三个要素中寻找和剖析影响自治权行使的阻却因素。
(一)规则科学性欠缺导致自治权行使有效性不彰
1． 自治权规则体系不完备。第一，相当部分民族自治地方自治法规特别是自治条例尚未出台。在全国 155 个民族自治地方中，5 个自治区和 26 个自治州、自治县的自治条例尚未制定颁布，这不仅严重制约了自治区自治机关行使自治权并影响到这些地区的发展，而且由于自治区自治条例难以出台，自治州、自治县自治立法也就因缺乏自治区自治条例的援引或授权而无法有效执行。第二，配套规章相对缺失。2005 年国务院颁布《若干规定》之后，有 22 部委颁布了相应的配套规章，但是仍有诸多重要的职能部门，如国家发改委、民政部、交通部等 8 个部门的配套规范性文件尚未制定出来。如果国务院各部委及时制定相关的配套立法，自治机关行使自治权就会有充分的法律依据。
2． 自治权权限边界不确定，规则之间协调性不够。从我国《宪法》和《民族区域自治法》的文本来看，民族自治地方自治权的内容似乎很明确、很具体，但实际情况并非如此。从制度供给的角度而言，由于自治权的行使涉及到中央与地方的权力和利益分配，因此其有效运行需要中央立法与之协调，否则自治权内容就存在不稳定性和权力边界不明确的问题。以商业银行的设立为例，《民族区域组织法》第35 条规定，民族自治地方根据本地方经济和社会发展的需要，可以依照法律规定设立地方商业银行和城乡信用合作组织。但是后来颁布的《商业银行法》第 11 条只是简单地作出了“设立商业银行，应经国务院银行业监管机构审查批准”的一般规定，根本就没有就民族自治地方自主设立金融机构的条件、程序等问题作出规定。也就是说，《商业银行法》在制定之初，根本没有将民族自治地方的自主设立金融机构的自治权考虑进去。结果现在省一级地方商业银行遍地开花，而自治州、自治县商业银行仍不见踪影。
3． 法律责任条款缺失，自治权行使监督机制虚置。法律后果是法律规则必备的构成要素之一，法律规则如果缺乏这一要素，也就无法获得制裁有效性，进而影响规则指引和调整功能的实现。所以，自治权能否有效，尚需有完善的保障机制对其运行实施监督，并依据法律责任条款对违反民族法规范的行为进行制裁。
在法律责任规定方面，《宪法》和《民族区域自治法》有关民族事务的规定多为原则性和政治性规范，工具性价值观表现突出，缺少严格意义上的法律规则所具备的法律责任要素。在现实政治生活中，有些部门或上级国家机关违反民族法的行为时有发生，漠视民族法规定的现象也屡见不鲜，但是职能部门对于这些违法或不作为行为又束手无策，无法追究法律责任。“这使得民族区域自治法在实施过程中出现违法现象较多而责任难以追究的尴尬局面。”［9］在执法监督机制方面，根据《民族区域自治法》和《国务院实施 ＜ 民族区域自治法 ＞ 若干规定》(以下简称“若干规定”)相关规定，民族法规范的监督主体除各级人民政府民族工作部门外，还包括上级国家权力机关与行政机关。但在实际工作中，专门监督《民族区域自治法》实施的国家机关就是全国及地方各级人大民族委员会和政府民族事务工作部门，而且两个监督机关的主要工作方式只是提出执法检查报告，对违反民族法的行政机关，尤其是掌管着财政、金融、税收、投资等实权的上级行政机关很难采取威慑力较强的制裁性措施，这直接导致《民族区域自治法》执法监督的尴尬处境。
(二)责任意识淡薄导致自治权行使有效性不显
从主体能动性角度而言，自治权之所以流失，之所以有效性不显，主观上与义务主体①责任意识和权利主体责任自治意识不强等主体素质因素具有很强的关联性。虽然中央很强调民族问题的重要性，但是党的民族政策和方针一旦具体化到实际工作部门贯彻落实的时候，这些部门，尤其是国务院各部委，或者以执行统一规定为由，对民族自治地方的合理要求漠不关心，甚至置之不理;或者即使有规定，但执行滞后;或者以没有规定为借口而怠于行使职责，消极不作为。
权利主体不愿、不想、不敢行使自治权是自治意识淡薄，也是责任意识缺失的主要表现。自治权的行使在很大程度依赖于自治机关能动作用的发挥，但是现实政治生活中，自治区自治条例上报审查过程中的屡屡碰壁，使得自治区自治机关心灰意冷;寻求上级国家机关给予优惠政策的制度空间，显得艰难曲折;担心上级机关认为行使自治权是“对抗中央”的潜意识、担心得罪上级机关之后，上级机关给“小鞋穿”的心理使得自治机关不敢放开手脚，以及正式制度中缺失协商机制和权限争议解决机制等等，这些因素都在一定程度上抑制了民族自治地方的自治意识，束缚了自治机关行使自治权的能动性。
(三)权力结构失衡导致自治权行使有效性不足
从社会环境角度而言，自治权的行使受到其身后潜在、复杂的权力结构，尤其是公权力结构的制约。从纵的权力关系来说，民族自治地方的自治权是一种中央授权，它的行使需要上级国家机关，尤其是国务院及其各部门履行相应的职责，配备相应的政策资源(包括法律规则、政策措施、财税金融支持、权威的协调组织等)，因此它涉及层级政府(中央与地方、上级政府与地方政府)间关系;从横的权力关系来讲，自治权的行使又与同级党委权力直接关联。在这些不同类型的命令———服从的权力关系中，行为主体所隐含的利益需要与主张之间的博弈直接导致自治权无法有效行使。
1． 行政化的中央与地方分权模式影响自治权的行使。从以往的实践来看，“任何自治权的明确与行使，都要直接涉及到中央各部委与民族自治地方自治机关两个主体间的关系”［10］。所以，自治权能否有效行使，一定程度上有赖于国务院各部委对民族区域自治政策目标的共识和对民族自治地方自治权的正确认识，但是最为根本的还是取决于国家权力配置和运行机制是否支持自治权的行使。
民族区域自治制度的实质是中央与民族自治地方的适度分权以及民族自治地方的适当自主，但是现实的行政化分权体制却使宪法预设的“民主集中制”原则演变为现实的高度集权制。这种行政化的分权体制一定程度上消解了民族自治地方依据《宪法》和《民族区域自治法》所享有的法定权力。“行政化分权体制表现出来的中央集权理念以及授权的随意性决定了中央与民族自治地方关系制度上的缺陷，即中央政府集中垄断着经济管理、财税等实质性的权力，而且法律中缺少中央与民族自治地方实体权力的内容边界、利益输送的程序机制和争议解决的法律途径等规范内容，在这样一种制度空间下，民族自治地方的自治权就很难行使了。”［11］故此有学者认为:“尽管《宪法》和《民族区域自治法》赋予了民族自治地方自治机关广泛的自治权，但实际自治权的大小，最终取决于中央政府的集权和放权。”［12］
2． 党政职能错位影响自治权的行使。根据党章规定，执政党对国家机关的领导主要是政治、思想和组织的领导，它不能直接替代国家机关行使其职能。
然而事实上，民族自治地方和其他一般地方一样，国家权力运行的机制基本上沿袭党委决策、政府执行、人大监督的套路，即党委通过常委会对重大事项作出决策，地方政府按照其要求去执行，人大对政府行为进行监督。本来，作为民族自治地方权力机关的人大，在民族区域自治中应发挥更大更重要的决策职能，但实际上它的作用仅仅限于“形式上的法律监督”;而作为另一自治机关的人民政府，它在现实中不是宪法规定的权力机关———人大的执行机关，而是成为了党委的“执行机关”。这样一种权力运行机制难免使自治机关在民族自治地方的主体地位受到削弱。“自治机关也习惯了党委包办大、小事情，过分依赖党委，甚至在相当一部分人心目中已形成了自治机关只是党委领导下的工作部门，那么党委与自治机关就只能是领导、决定与服从、执行关系的错位认识，致使自治机关的工作处于比较被动的状态”，“自治机关应有的权限无法兑现，……自治没有充分体现出来”［13］。所以，民族自治地方存在着党委和自治机关之间关系不够明确，党政不分、以党代政的问题，在一定程度上导致了自治权弱化、虚化甚至流失。
三、保障自治权有效行使的制度对策
保障自治权有效行使，既需要有完备的民族法制体系，又需要有明确、可操作的法律规则;既要提升权利与义务主体的责任意识和自治意识，又要营造有利于自治权行使的外部社会环境。前者重点在于完善民族法制体系建设，强化民族法的实施监督。
后者重点在于法治化中央与民族自治地方关系、完善党政关系和提升自治权行使的权利主体与义务主体的责任意识。
(一)完善民族法制体系建设，为自治权有效行使提供法制保障
1. 国务院及其各部委应抓紧制定《民族区域自治法》相关配套法规规章。在《若干规定》的基础上，国务院及其各部委需要制定出系统全面的实施细则，进一步将《民族区域自治法》中有关自治权及上级国家机关职责的规定具体化。从国务院这一立法主体层面来看，迫切需要制定和颁布的行政法规有《清真食品管理条例》和《少数民族特需商品管理条例》。还应启动《少数民族文化遗产保护条例》、《少数民族教育促进条例》和《少数民族语言文字保护条例》等相关法规的制定工作。同时要适应新形势，加紧修订《城市民族工作条例》和《民族乡行政工作条例》，加强散居少数民族权益的保护。除此之外，国务院有关部委应抓紧出台《民族成份登记管理办法》、《民族地区财政转移支付办法》、《民族地区资源开发补偿办法》和《少数民族传统医药保护办法》等部门规章。
2. 民族自治地方应加快制定或修改自治条例和单行条例。对于尚未出台自治条例的五大自治区和 26 个自治州、自治县，上级国家机关，包括中央国家机关，尤其是一些掌握经济权力的职能部门应从战略高度认识制定自治条例的重要性，通过积极主动的协商沟通与自治地方达成共识，对于自治条例的制定给予最大的支持。对于已经制定自治条例的民族自治地方，应根据转型社会下经济社会发展的具体情况，结合国务院及其各部委出台的新政策以及本地区、本民族的特点，修订和完善自治条例和单行条例，并对相关法律法规作出变通规定。
3. 健全和强化《民族区域自治法》实施的监督机制。首先，完善《民族区域自治法》法律责任要素的规定，使监督工作有法可依，这是加强该法执行和实施监督工作规范化的前提条件。因此，今后《民族区域自治法》的修改要在完善法律责任规定方面下功夫。同时，上级国家机关和民族自治地方在实施《民族区域自治法》的民族立法环节中也要注意规则的量化和法律责任条款的规定。其次，建立人大及其常委会与政府民族工作部门协同的民族工作监督机制。与各级人民政府民族工作部门的监督相比，国家权力机关对国家行政机关的履行职责的活动进行监督具有独立性和权威性，而且各级国家权力机关还可通过组织特定调查委员会、询问、质询、罢免、撤销和受理控告申诉等形式来实现对国家行政机关的有效监督。各级人民政府民族工作部门除了每年将执法监督检查的情况向同级人民政府和上级民族工作部门报告外，还应定期(两年一次)向同级人大及其常委会报告，便于同级人大及其常委会采取措施对国家行政机关履行职责的行为进行监督，甚至追责。
(二)提升主体责任意识，为自治权有效行使提供认同保障
首先，上级国家机关应破除头脑中固有的一些传统观念，不能把民族自治地方行使自治权的要求看作是向上级或中央伸手要权、“不服从中央或上级统一领导”，或者是“与中央或上级搞对抗”，而要从发展社会主义和谐民族关系的高度，正确认识中央与民族自治地方分权的性质和功能，把落实《民族区域自治法》、保障民族自治地方行使自治权作为自己应尽的法律义务，放手让民族自治地方行使自治权。
其次，民族自治地方自治机关和领导干部以及群众一定要认识到，由于自治权涉及的权力关系结构复杂，自治权行使过程中难免会遇到资源缺乏和客观条件不具备地等一系列问题。因此，民族自治地方自治机关要改变长期以来形成的“政策依赖”思想和通过非正式制度争取资金和政策的做法。“改变过去对上级实施办法等制度性‘软条件’的等待状况，可以采取逆向思维，在上级机关尚未规定的时候，自治机关可以制定相应的自治条例或单行条例，并竭力有理有据合法地争取上级机关的批准。”［14］同时要树立起用法律来维护自治权的法治意识。当上级国家机关的决定和措施同自治法规范相抵触或冲突时，学会通过司法或准司法途径维护自己的合法利益。
(三)法治化中央与地方权力关系，为自治权有效行使提供体制保障
在法治化中央与地方关系过程中，构建中央与地方(包括民族自治地方)间实体权力的内容边界、利益输送的程序机制和争议解决的法律途径等是题中之义。
1. 将行政性的中央与地方权力划分模式转变为立法化的中央与地方分权模式［11］。修改《宪法》和《地方人大和政府组织法》或制定《中央与地方关系法》，明确规定中央与地方的事权，如哪些属于地方自主事项? 哪些属于委办事项或中央立法地方执行事项? 当中央与地方权力边界确定以后，地方国家机关就可以在其权力范围内自主立法，而不需要中央政府的事前批准。这时候，民族自治地方自治机关有效行使自治权便不存在体制上的障碍。当然，实行地方自主治理，并不说不要中央权威，两者必须协调统一。地方自主治理“意谓着地方行政从国家行政(中央行政)领域分离出来，自成格局，有相当程度的独立性与自主性，不再是上下阶级森严、层次井然之国家机关结构的一部分。但地方自治团体无论享有多大的自治权，仍非国中之国”［15］。
2. 建立长效的中央与民族自治地方之间利益沟通、协商和协调的制度平台。一是要建立地方参与机制。凡中央制定法律法规和规章以及出台重大政策，如内容涉及地方利益的增损，应从制度上保证地方政府的参与权。“以德国为例，其地方自治制度性保障中有给予决策参与权的保障，认为地方自治权之范围应包含对于任何干预地方事务或影响地方利益的措施，均需取得地方自治团体的意见，此乃基于法治国原则所形成之‘侵害前有表示意见的权利’。”［16］二是要建立权威的协调机构。可成立中央与民族自治地方共同组成的政务协调会制度。政务协调会由全国人大常委会主持召集，全国人大民族事务委员会负责具体工作。参加部门包括国务院民委委员单位及民族地区主要省级领导干部。协调会的工作流程可与前述国务院要向人大报告民族事务工作的制度结合起来。当国务院向全国人大报告民族事务工作之后，全国人大代表可进行专题审议并形成倾向性的意见，交国务院各部委遵循执行。此外，民族省区也应建立省一级的政务协调会制度。通过政务协调会制度的运作，充分化解因权力结构复杂化而导致自治权行使障碍的非制度因素。
3. 建立健全中央与民族自治地方之间权限争议的解决机制。处理中央与地方争议权限的有权机关应与法律解释机关合二为一。根据《宪法》和《立法法》相关规定，我国的法律解释机关为全国人大常委会，因此，全国人大常委会宜作为处理中央与地方(当然包括中央与民族自治地方)权限争议的法定机关。其次，明确争议处理范围。主要包括:凡涉及民族自治地方事务，中央立法没有规定地方参与机制或没有履行地方参与程序;民族自治地方认为法规、规章与《民族区域自治法》的立法原则和具体规范不协调，侵犯其合法权益的;民族自治地方认为国家大规模建设项目不符合《民族区域自治法》立法原则和具体规则，侵犯或忽视其合法权益的，等。
(四)完善地方党委与自治机关间职权配置关系，为自治权有效行使提供政治保障
在现代民主国家，政党与国家机关的关系是权力结构中最基本的结构性关系。因此，任何讨论有关国家政治生活的话题，试图回避或绕开党政关系都是不科学或不可行的。党政关系法制化重点是改变民族自治地方党委与自治机关职能混同的体制，保障自治机关依法独立行使职权。必须从制度上规范党政关系，将执政党的性质、地位、职权和主要领导方式，在宪法和有关法律中进行规定，从而为执政党履行政治职能和发挥利益聚合作用提供合法的依据和保障。具体而言，如果在中央一级层面，执政党主要通过权力机关将党的方针政策上升为国家意志和国家法律来实现党的政治领导和党政关系的规范化，那么在地方一级层面，党委对本地方重大事项、经济社会文化发展计划或规划可通过地方权力机关做出决议，形成与地方权力机关共同行使地方事务决策权的格局来规范党政关系。
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