近年来,中国宪法学界出现了以高全喜、陈端洪和翟小波等为代表的政治宪法学派,他们从政治的视角出发,对中国宪法作出了与传统宪法学截然不同的判断。按照高全喜的说法,中国政治宪法学作为一个思想学术派别,首先来自于2008年陈端洪教授提出的中国宪法的“五个根本法”,即中国人民在中国共产党的领导下、社会主义、民主集中制、现代化建设、基本权利保障。
其后,陈端洪以“制宪权”为宪法学的知识界碑对政治宪法学进行了基础性的理论建构,将政治性作为中国宪法的本质属性,从而与西方立宪主义在价值目标上拉开了距离。综合中国政治宪法学的各种观点,可以发现它将“主权”作为自己的理论基石,坚持以“主权———政治”为中国宪法的叙事主线和逻辑主线,并大胆提出了党国体制宪法化的问题,很大程度上揭示了中国宪政的政治逻辑。当今中国政治已经走出了建国之初的阶级专政论,但是还没有走上人权宪法的道路,当前提出的“党的领导、人民当家作主、依法治国的有机统一”,既是新时期的政治目标,无疑也是新时期的宪政目标,中国政治宪法学的理论逻辑将有利于我们进一步深化对中国特色宪政目标的认识,并促进这一宪政目标的实现与形成。大致上,中国政治宪法学始终贯穿了如下几个理论逻辑。
一、“主权———制宪权”逻辑
可以说,主权是一切政治宪法学的逻辑起点。
中国政治宪法学诸学者都非常重视主权学说,认为宪法是或应该是关于主权的真实规则,从而自觉或不自觉地将主权作为宪法的理论基础。在中国政治宪法学的理论逻辑中,主权第一位,宪法第二位,宪法反映主权并且对主权处于一种从属地位。这种视主权高于宪法的观点,与自由主义、立宪主义将宪法视为承载了人权之“道”的教义学的观念是大异其趣的。
主权是政治学的核心概念,也是现代政治学的基础概念,任何政治理论都不能回避主权。主权意识是一种权力意识,是一种发展了的权力意识。可以说,人类的权力意识是与生俱来、由来已久的,主权观念和主权学说却是民族国家发展的结果。亚里士多德的《政治学》承认国家中必定存在最高权力,而且该权力可以由一人、多人或者多数人掌控。但是,这并不表明古希腊人具有主权意识或概念,其仍然是一种关于权力的现实观念,这种权力是具体的、现实的,所以它能被“一人、多人或者多数人掌控”。主权观念与之不同,它反映的是一种非常抽象的权力观念,这种观念脱胎于神学,并经过了基督教神学的淬炼,最终成为适宜近代民族国家发展的政治基础。
最先系统讨论主权本质的是法国的政治思想家让·博丹,他首先将主权定义为“国家绝对和永久的权力”,或者是“针对公民和臣民不受法律约束的最高权力”。
博丹提出主权论意在为法国君主制的正当性提供一种理论基础,这种主权论本身就包含了某种“正当性”,因为其所使用的“国家”、“绝对”、“永久”甚至“不受法律约束”等字眼表明,主权已经不是作为一般现实性的权力被对待,而是被作为一个国家或民族的精神来看待。根据博丹的观点,主权的范围既非经济共同体、民族共同体,也非法律共同体,甚至也不是文化共同体,如此一来,主权概念只能与“国家”概念相匹配,主权因而也便成为国家主义最方便的概念工具。
中国政治宪法学的逻辑起点显然并不是博丹的主权论,而是卢梭的人民主权论。按照卢梭的理论,主权是一次神圣契约后的“公意”,主权在本质上由“公意”所构成,通过“公意”,作为个体成员的市民或居民便一变而成为一个整体、独立的人民,主权者就是人民。经过卢梭社会契约的哲学式论证,“公意”使“人民主权”一下子便具有神圣的道德本质,并且这个道德本质既不同于古希腊时期的伦理“德性”,也与自然法的“理性”以及基督教神学的“至善”不同,这完完全全是一个“地上的神”。站在政治哲学的角度看,卢梭的社会契约论是一个伟大的理论创举,它将主权、意志、自由等概念全部融进一个“公意”概念中,从而为现代政治奠定了最重要的伦理基础。
如果说卢梭的人民主权论为中国政治宪法学提供了坚实的理论基石,那么制宪权理论才是中国政治宪法学立论的根本。制宪权是西耶斯提出来的,是他在宪法上对卢梭思想的发挥。卢梭认为“公意”是不能转让、不能被代表的,所以,卢梭的人民主权论不可能存在人民制宪权的概念,就是对于人民立法权的问题,卢梭的认识也没有超越博丹的立法主权理论,并且卢梭倾向于将立法权问题归入政治中。他曾经说过,“国家的生存绝不是依靠法律,而是依靠立法权”。
事实上,在《社会契约论》开篇,卢梭就抨击了人类社会的这么一种奴隶式状态,“人生而自由,又无往不在枷锁之中”。这种枷锁主要指的就是法律的枷锁,即政治统治的枷锁。可以说,卢梭对现代法律在骨子里是怀疑的,他对政府的希望不是寄托在法律本身,而是寄托在主权者的不断行动上。
然而,西耶斯超越了卢梭主权不可代表的禁令,他将制宪权视为人民代表行使共同意志的权力。按照西耶斯的理论,宪法以及立宪性法律都是制宪权的产物,制宪权又是共同意志的产物,而这种共同意志是以一种代表性共同意志反映出来的。西耶斯提出代表共同意志的制宪权学说,使人民主权转换成一种更加具体的制宪权,其中的道德涵义逐渐被减弱,同时,革命的冲动也将减弱,西耶斯认为,制宪权不但可以终止革命,也可以终止卢梭式的广场政治,因为制宪权已经将政治权力转化为一种法权。西耶斯的制宪权理论对当时以及后世的政法制度产生了相当大的影响,他也自称“完成了政治这门科学”。
二、“制宪权———宪定权”逻辑
制宪权与宪定权是欧陆宪法学中的两个重要概念,这两个概念都是西耶斯提出来的。一般认为,制宪权即创制宪法的权力,宪定权则是宪法规定的权利。制宪权是一种特殊权力,只有它才能真正制定出符合宪政的宪法,才能产生有限政府,并产生国家权力。
在卢梭看来,主权是不可分割的,人民不仅独享一切立法权,而且还以其不变的、正义的“公意”使这种立法权得以安顿在人民主权中,制宪权不仅不可能,而且也没必要。人民立法权是无限的,没有时空的限制,所以它是永恒的,并永远是道德的。就意识形态而言,人民主权的意识形态是革命的,而制宪权的意识形态是规范的,甚至是保守的。事实上,从主权概念发展到制宪权概念,就必定涉及到政治性,因为制宪权首先表现为一种代表制宪权,所以制宪权本身已经内涵了政治的组织原则。可以说,制宪权实际上就是一种政治性权力,甚至如施密特所说,是一种“政治决断权”。
而且,运用制宪权理论,就意味着人民立法开始政治化了,受到某种时空的限制了,这使人民主权的完全道德性开始减弱。
陈端洪教授坚持将制宪权理论引入宪法学,在《宪法学的知识界碑———政治学者和宪法学者关于制宪权的对话》这篇长文中,他强调了制宪权作为宪法学知识界碑的理由,并将其概括为如下几点:
1.制宪权与基础规范是宪法学知识疆域同一界碑的两面,基础规范的那一面朝向宪法学,制宪权的那一面朝向政治哲学;
2.宪法的效力依赖于制宪权而非基础规范,宪法的每一部分都不是宪定权的产物,而是制宪权的产物;
3.制宪权的主体是人民,政治体的生命就在于人民的主权权威;
4.中国宪法体制的特点是制宪权代表常在,和宪定权同在,并凌驾于宪定权之上。
显然,中国政治宪法学重提“制宪权”,不断挑战支持宪定权的“基础规范”理论,历史性地重演了凯尔森与施密特之间的论战。而且,陈端洪教授将执政党作为制宪权的常在代表,彻底扫除了政治与宪法之间的界限与藩篱,最终使宪法化约为政治,使宪法的安定性成为一句空话,而这正是宪政主义者所恐惧的。从宪法的产生来看,它显然是制宪权运作的结果,但是一旦宪法形成,法的安定性就必然要求制宪权受到约束,否则安定的宪法秩序无法形成。正因如此,宪法学家一般很少谈论制宪权,他们宁愿相信宪法这个人民的“安魂曲”,也不想让制宪权搅乱宪法的“清梦”。中国政治宪法学选择了制宪权作为自己理论的基石,这势必将一切关于宪法为高级法的神龛打破,这是宪政主义者所不愿意的,也是最无奈的。
历史地来看,制宪权与宪定权之分完全是欧陆政治法学的产物,是政治革命的应景之作,它表现的是西耶斯竭力将由第三等级革命造成的民主政治革命重新装回到代表制政治的樊笼,并以宪定权的形式使之得以安定。但是,历史表明,缺乏高级法的背景,不但宪定权得不到安定,而且制宪权也不容易安顿,制宪权带来的混乱和动荡,与以人民之名的革命行为在本质上并没有什么区别,只要以人民之名,以制宪之名,宪定权就难免会沦为一种工具。就宪法学来说,西耶斯提出制宪权理论,并提出制宪权与宪定权的划分,这是他对宪法学的一个贡献,但是就宪政事业的发展来看,制宪权理论的提出并没有使西耶斯的祖国———法国实现类似英国的自由宪政,相反,它带来的是一次又一次革命、复辟,最终产生了拿破仑在政治上的独裁专制。
中国政治宪法学将制宪权作为宪法学的知识界碑,其对“制宪权”与“宪定权”两者孰重孰轻一目了然。本意上,政治宪法学是想以制宪权理论清除革命的血腥,实际上这不但不可能,而且制宪权理论还为革命提供了宪法的依据,使宪法成为革命的工具。事实上,宪法之所以为宪法,是因为有宪法之“道”,而不是因为制宪权的存在或行使,制宪权的行使在很大程度上要受制于这种宪法之“道”,这个宪法之“道”就是宪定之由。在英美宪法学中,宪法之“道”就是自然法,在英国判例法的背后都具有超实证的高级法,该高级法的历史或许可考,但是其价值却不容置疑,只有这样,宪定权才能获得超稳定的价值。由此可见,宪法作为法的本质在于宪定,而不在于制宪权。
当然,中国政治宪法学也在不断高举“人民”、“民主”的旗帜,假设制宪权祛除血腥革命的法律意义,为了求得宪法的安定,中国政治宪法学不断将人民予以神化,并进而将宪法文本神化。在中国政治宪法学看来,宪法是一种政治智慧,是政治以宪法的躯壳还人民之灵魂,宪政乃是借尸还魂之术。宪法就是人民留下的“经”,这“经”里明确地立下了人民对政府的授权与诫命或符咒,人们得常念此“经”,以求民主神的护佑。
三、“非常政治———日常政治”逻辑
中国政治宪法学存在一个从非常政治到日常政治的发展逻辑。正是以非常政治和日常政治“二元政治观”为基础,非常政治才能在“立宪”的背景下合乎逻辑地转到日常政治,宪政主义才能合乎逻辑地安放在日常政治中。
按照施密特的看法,政治有两种,一种是由规范法学处理的日常政治,另一种是由政治法学处理的非常政治。前者属于形式法律加以规范的内容,构建的是日常生活的规范框架,其有效性在于使得日常生活呈现出应有的秩序;而后者的法律不是规范性的法律,是决断性的法律,是关系一个国家存亡的政治法。施密特认为,国家从来就不是日常的政治秩序,而是非常政治,把非常政治还原为日常政治,这是实证主义法学在作怪,政治的本质就是非常状态的决断问题。
可见,在施密特的政治法学中,政治的本质就是非常的。与施密特相似,美国宪法学者阿克曼也提出了“常规政治”与“宪法政治”二元划分的命题,宪法政治被视为不同于常规政治的特殊政治。当然,阿克曼的宪法政治有别于施密特的非常政治,它不纯然是一种政治决断,而是围绕宪法程序的变革来行动的政治。不管怎样,宪法政治毕竟不同于常规政治,它相对于常规政治来说还是非常的,所以,在政治观的二元问题上阿克曼与施密特是相同的,这也代表了美国宪法学与欧陆政治法学取得的难能可贵的共识。
在中国政治宪法学看来,日常政治与非常政治有本质的不同,宪政是非常政治的终结,是日常政治的开启,是政治经过一次“立宪时刻”后的飞跃。客观地讲,“立宪时刻”就是一次“政治决断”,它不仅是该事件的节点,也是时间的节点,非常政治从此走向日常政治。当然,运用政治二元观解读宪政主义具有相当的合理性,但是从非常政治到日常政治的路径,无论在理论上还是实践中都还暧昧不清,并存在着许多争议。
中国政治宪法学认为,政治宪政主义是从非常政治到日常政治的关节点,政治宪政主义的奥秘就是非常政治走向日常政治的奥秘。司法宪政主义(judicial constitution)和政治宪政主义(po-litical constitution)是政治宪法学的重要概念,前者是以司法权为轴心,后者是以制宪权为轴心。
对于政治宪政主义,人们经常引证的是洛克时代英国形成的议会主导的宪政主义,显然,这种宪政主义具有主权性,并且具有议会主权特征。高全喜认为,“英国的光荣革命属于一种现代政治的‘特殊时刻’,或者一种非常政治。它集中体现了政治宪政主义的一个基本特性,那就是绝对的政治,主权的制宪权,在英国历史传统的演进中凸显出来,创立了一个现代国家”。
可见,政治宪政主义归根结底是一种具有主权特性的宪政主义,这种宪政主义能够对抗“利维坦时刻”或“马基雅维利时刻”的政治绝对性。在政治宪政主义中,政治不是如施密特所揭示的“决断性”的政治,也不是“利维坦时刻”的绝对政治,而是具备了政治契约原则、有限政府原则、法治政府原则、自然权利原则等内容的政治。政治宪政主义是对权力至上的政治逻辑的抗衡,具有深层的价值规范趋向。事实上,洛克时代的英国已经实现了一种所谓的“议会主权”制度,议会在英国政治中似乎发挥了一种绝对性的作用,就像人们曾经所说的,“英国议会除了不能把男人变成女人,其他什么都能做到”。
但是,洛克将一系列的宪政原则,如契约原则、有限原则、法治原则、自然权利原则等填充到“议会主权”中,从而形成了一种“主权下的法治”状态。
在高全喜教授看来,新中国的建国只是一场“利维坦时刻”,还没有完成政治宪政主义的转化,中国现在还处于制宪权时刻或现代政治的革命时刻,非常政治时期还没有结束。当然,高全喜教授也认为,司法宪政主义(或称宪法的“司法化”)是未来中国宪政主义的目标,用政治宪政主义之手来摘取司法宪政主义之果,这条道路是一个政治逻辑的进程,而不是自然时间,其中隐含着一种天意。
四、“人民革命———民族生存”逻辑
中国政治宪法学深深扎根于中国革命史中,恰如中国政治深深扎根于中国革命史。自鸦片战争以来一个半世纪的时间里,中国政治始终与战乱和变革相伴随,这段苦难的历史被史学家浪漫地称之为“革命史”,所有的政治都在“革命”的旗号下被神圣化为“革命政治”。今天,当中国历经百年苦难以更加雄伟的姿态屹立在世界的东方,革命的激情业已渐渐消退,但是革命政治的思想仍然遗韵犹在,并时时左右着我们的行为。
在经济上,自1978年以来,中国实行了长达30多年的改革开放,历史上也称之为“改革开放”的时代,但是,在政治思想上,改革仍然被视为是革命的延续。改革开放的总设计师邓小平同志就说过,“我们把改革当作一种革命”,“改革是中国的第二次革命”,“改革的性质同过去的革命一样,也是为了扫除发展社会生产力的障碍,使中国摆脱贫穷落后的状态。从这个意义上说,改革也可以叫革命性的变革”。
所以,在政治上,改革与革命是同义的,中国改革开放在政治上仍然属于“革命史”的范畴。显然,中华人民共和国成立之后相当长的时间里,是“革命”而非“制宪权”在中国政治宪法中起着支撑作用,“制宪权”在很大程度上只是为“革命”背书,它本身就是对人民“革命”的一种诠释。
但是,今天的中国并没有简单重复传统的“革命/制宪权”的政治宪法模式,“制宪权”也不再只是为“革命”注脚。在这方面,中国政治宪法学既以制宪权理论为基础,同时也不忘国家与民族的历史经验,它努力将革命意识转化为一种民族生存的意识,从而将革命或改革的政治转向到一种“生存”的法则上来。可以说,中国革命史既是中国近现代革命的历史,也是中华民族建构现代主权国家的历史,它的起点是民族的“救亡图存”,中国政治宪法具有强烈的历史意识,将民族“生存”的法则从历史中继承了下来。
陈端洪教授认为,与英国人把宪法称为“自由的宪法”(the constitution of liberty),美国宪法从道德角度解读为“自由的法”(law of freedom)相比,中国宪法是“生存的法”(law of survival)、“建设的法”。“生存的法”有着“生存法则”的蕴涵,这是一切宪法的元宪法。
陈端洪将中国人民在中国共产党的领导下、社会主义、民主集中制、现代化建设、基本权利保障五个方面作为中国宪法的五个根本法,在此我们看到了一个现实主义的政治宪法学。它对盛行于西方的自由人权的价值并没有表示简单的拒绝,对社会主义的历史终结论也没有表现出全盘的接受,而是表现出对生存、发展和人权等的多重欲求。陈端洪教授所提炼出的中国宪法的五个根本法,完全超越了以往宪法研究中近乎进化的思路,如革命宪法→改革宪法→宪政宪法,资本主义宪法→社会主义宪法。中国政治宪法学开始从一个新的角度看待中国的政治,它将革命意识转化为宪法的生存意识,用“生存”的严肃性取代革命的浪漫主义,着力用“生存”去理解政治,用宪法去型构政治,这既是对“革命”意识的一种继承,某种意义上也是对“革命”意识的超越。
在从“人民革命到民族生存”的逻辑演进中,中国政治宪法学还从宪法的角度阐释了自己对中国政治的认识。陈端洪教授从中国现行宪法的序言中发现了宪法的“政治性”,由此提炼出中国政治宪法的主要特征,并归之于“根本法”的名下。陈端洪认为,“中国宪法内含五项根本法,按优先秩序分别为:中国人民在中国共产党的领导下、社会主义、民主集中制、现代化建设、基本权利保障”。陈端洪明确提出,中国的制宪权主体或主权结构既不是单纯的“中华民族”,也不是简单的“中国人民”,而是“中国共产党领导下的中国人民”。
这可以视为是对制宪权理论的重大发现。
显然,西方宪政很少提到政党,也很少提到制宪权,但是,西方政治并没有因为宪法的存在而结束,相反,政党政治在很大程度上影响着宪法的运转和品质,甚至西方宪法学家也认为,“对宪法运作而言,政党也许是最重要的影响。它是如此重要,以至于,人们忍不住要说,宪法只是骨架;政党提供血肉,给予政治体以生命和个性”。
总的来说,中国政治宪法模式既不同于英美的立宪主义,也不同于欧洲的民主宪政,它的政党政治的性质与程度都不是西方政党政治所能比拟的,中国现行宪法的政治特征直接表现为宪法中“中国共产党的领导”这一规定。可以说,中国最大的政治就是中国共产党的领导,毛泽东早就指出,“人民是什么?在中国,在现阶段,是工人阶级,农民阶级,城市小资产阶级和民族资产阶级。这些阶级在工人阶级和共产党的领导之下,团结起来,组成自己的国家,选举自己的政府……”
陈端洪教授将历史形成的政治体制用“执政党领导人民———制宪权”的宪法学概念来表达,反映了一种历史“生成”的特点,这与宪法的涵义有相通之处,因为宪法的英文constitu-tion,本身就具有组成、构建的意思。中国共产党是在历史中形成的革命党和执政党,它是中华人民共和国的建立者,党在“国”与“法”之前就已经存在,而宪法作为国之重器,必定要有党的地位,宪法只不过是再次以成文的形式确认它而已。显然,中国政治宪法这种“政党———国家———宪法”的历史生成方式,与美国建国先有宪法的“照着食谱做补丁”形式有很大的差异,并且与现代欧陆国家的形成也有很大的区别。
中国共产党的领导地位是历史形成的,中国共产党为了民族的解放和人民的幸福,带领全国各族人民进行了艰苦卓越的斗争,最终建立了中华人民共和国,中国共产党的宪法地位是历史形成的。当然,历史本身是不断变化的,中共十六届四中全会提出:“党的执政地位不是与生俱来的,也不是一劳永逸的”。同时,中国共产党提出的从革命党到执政党的角色转换,本身就意味着政治的历史性内涵在变化。中国共产党“三个代表”的提出,已经反映出这种要求。因此,“中国共产党领导下的人民”不仅是中国政治宪法的历史逻辑,而且在正确的政治原则指引下,这种政治宪法的原则还将顺应历史发展的潮流,体现人民的意志与社会的要求,从而不断获得其合法性。
综上所述,笔者通过对中国政治宪法学派学者主要观点的理解和把握,从中概括出中国政治宪法学的四个基本逻辑。从逻辑的生成特点来看,“主权———制宪权”与“制宪权———宪定权”是一种理性建构的逻辑,它反映了现代政治与宪法具有共同的理性基础,共享了一种理性哲学,即都将“人民民主主义”作为自己的理论前提和制度前提;“非常政治———日常政治”体现了一种历史进化论的逻辑,它将“法治”作为政治的历史进步来加以强调和理解;“人民革命———民族生存”则体现了某种历史的和现实主义的逻辑,它提出了中国宪法是“生存的法”,中国的主权者或制宪权主体是“中国共产党领导下的中国人民”等观点,既极具理论上的独创性,也因此被国内许多学者视为其认可并辩护了一条具有中国特色的党国政治制度,体现了一种存在主义的逻辑。
总的来说,由于中国政治宪法学诸学者的研究思路不一样,所依托的理论资源也不一样,所以其所形成的逻辑形态各异。例如,以陈端洪教授为代表的学者秉承卢梭以来的人民主权学说,主张人民制宪权与“人民立宪”;以高全喜教授为代表的学者则以光荣革命时期的英国为蓝本,探究“主权政治”如何走向自由宪政,主张从政治宪政主义走向司法宪政主义,其观点的差异不可谓不大。客观地说,作为一个宪法学流派,中国政治宪法学的基本逻辑存在着诸多缺陷与不足,还不足以形成一个周全的理论体系。但是,中国政治宪法学既然将制宪权作为宪法学的知识界碑,并且高举政治宪政主义的旗帜,其本身就具有宪政主义的规范意义。目前,中国政治宪法学虽然还处于理论创建的初步阶段,但是它已经提出了中国宪法学的新命题,并逐渐形成了自己独特的视域,假以时日,它必将形成自己完整而系统的逻辑体系,从而对中国宪法学和中国宪政作出应有的贡献。
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