新修改的《刑事诉讼法》不仅明确将"尊重和保障人权"作为我国刑诉法的基本任务,在修改过程中的许多制度设计和完善更是将权利保障作为指导思想。在刑事诉讼中,被追诉人的诉讼权利最容易受到侵犯,因此被追诉人的权利保障应当是司法改革以及学术研究关注的重点。刑事诉讼中的被追诉人包括侦查和审查起诉阶段的犯罪嫌疑人以及审判阶段的被告人。如何在刑事诉讼程序中保护被追诉人的合法权利,不仅仅是刑诉法的价值所在,也是宪法价值取向的应有之义。自"程序性法律后果"学说提出以来,对被追诉人权利保障的研究主要从实体和程序两个层面展开。而本文认为,还应从被追诉人权利保障的位阶性进行探究分析。
一、被追诉人权利保障的位阶界定
一般而言,被追诉人的权利保障体系包含三个方面的内容:一是被追诉人刑事诉讼权利的宪法保障,二是承认和加强被追诉人的刑事诉权,三是确立和保障被追诉人的程序性辩护②。这三个方面的权利保障并不处于同一位阶。其中,被追诉人刑事诉讼权利的宪法保障是对被追诉人权利最基础的保证,只有将一系列重要的刑事诉讼权利上升到宪法层面,从宪法的高度对人权进行保障,才能使被追诉人刑事诉权和程序性辩护具有合法性基础。
承认和加强被追诉人的刑事诉权是第二个层面的问题。根据程序正义理论,与诉讼结果有利害关系———尤其是在诉讼中可能获得不利后果的被追诉人,都应有权参与到诉讼之中,提出自己的主张和证据以及反驳对方的主张和证据。只有确立和加强被追诉人的刑事诉权才能使被追诉人真正参与到决定自身命运的裁判的产生过程中,从而脱离刑事诉讼的客体地位,成为刑事诉讼的真正主体;也只有这样,被追诉人才可能与代表国家行使控诉职能的检察机关具有平等的诉讼地位,实质上的控辩平衡也才可能实现。被追诉人刑事诉权的确立是被追诉人进行程序性辩护的权利基础或依据,同时,刑事诉讼权利的宪法保障也离不开被追诉人诉权的行使,只有被追诉人根据刑事诉权提出司法审查之诉或违宪审查之诉,其才能落地生根,具有可操作性。而确立和保障被追诉人的程序性辩护权是保障被追诉人权利最具体最直接的方法,它在被追诉人的权利保障中处于最低的位阶。
程序性辩护的目的是提起对程序性违法行为的司法审查之诉,其本身就是被追诉人诉权的一种行使方式。同时,程序性辩护使侦控机关的侦控行为和审判机关的审判行为的合法性成为刑事诉讼的审查对象,摆脱了仅对被追诉人是否负有刑事实体责任进行审理的传统模式。由于提起程序性辩护的直接原因往往是存在着国家机关对被追诉人的侵权行为,而这种侵权行为侵犯的往往是宪法赋予公民的基本权利,所以程序性辩护的行使使公民的宪法权利具有了可诉性,是刑事诉讼权利宪法保障的具体实践。
被追诉人诉讼权利的宪法规定、被追诉人的刑事诉权和被追诉人的程序性辩护权彼此相互联系,从高、中、低三个位阶建立起了被追诉人权利保障的体系。其中,诉讼权利的宪法规定是法理依据,刑事诉权是权利依据,具体到制度层面和行为层面的具体实践,两者最终围绕程序性辩护展开,而程序性辩护正是以程序法事实证明为基础,所以被追诉人刑事诉讼权利的宪法保障和被追诉人的刑事诉权保障这二者的诉讼法理论大厦最终也必须建立在程序法事实证明的证据学基础之上。
二、被追诉人诉讼权利的宪法保障
(一)刑事诉讼权利宪法保障体现的是程序正义的价值取向
一般认为,被追诉人诉讼权利的宪法保障包括两方面内容:第一,立法者将被追诉人的诉讼权利纳入到宪法中的公民基本权利体系之中;第二,构建相应的权利救济机制,来确保作为公民基本权利组成部分的诉讼权利能够得到有效实现。宪法规定的公民基本权利是个人在社会政治、经济和文化等方面所不可缺少的,其由宪法确认,由国家强制力保障实施,是权利体系的核心,具有根本性、普适性和强制性的特征。宪法权利的根本性意味着并非所有的权利都会规定在宪法中,只有那些最根本、最重要、最基础的权利才能纳入宪法,而一旦纳入宪法成为宪法规范,其就具有了最高的法律位阶,任何法律、机关和个人都不得违反。普适性则意味着宪法所规定的基本权利应当是世界各国普遍认同的权利,被世界各国普遍纳入到宪法之中。
强制性是指基本权利是一种以国家强制力保障实施的法律权利,公民行使基本权利的正当性具有宪法基础,宪法规定个人的基本权利,实际上同时设定了国家机关保障这些权利的义务。当基本权利受到侵犯时,无论这种侵犯是来自国家机关还是其他个人、组织,国家都有义务通过强制力恢复被破坏的宪法秩序。
(二)刑事诉讼权利宪法保障的特点
第一,诉讼权利的宪法保障以人权保障为价值导向。为确保司法权的公正行使,一些国家开始将公民享有的诉讼权利规定在宪法之中,使刑事诉讼法与宪法在保障人权上呈现出密切交织的关系。而司法实践中最易受到公权力侵害的诉讼主体是犯罪嫌疑人和被告人,即被追诉人,确保其诉讼权利不受侵害也就成为诉讼权利宪法保障的重点。
第二,宪法保障的是的基本权利,而非一般权利。诉讼权利的宪法保障只是将那些最重要、最基本的诉讼权利入宪,而对于那些数量众多的一般权利只需在刑事诉讼法中予以体现。
第三,诉讼权利宪法保障始终是以公平对待为前提。从表面上看,这一具有功利性的法治措施主要适用于特殊诉讼主体,但是,这并不意味着法律只偏重于受刑事指控者的权利保护,对其他诉讼参与人有所忽视。
第四,诉讼权利的宪法保护特别注重社会效果。立法者不能认为只要将刑事诉讼权利写进宪法就万事大吉,还应密切关注这些权利在实践中的具体执行情况,寻求有效的救济途径和措施,不断提升诉讼权利宪法保障的实效性。
(三)刑事诉讼权利宪法保障的途径
宪法中所规定的基本权利涉及公民的人身、财产和民主权利,与刑事诉讼有关的基本权利尽管只是宪法基本权利体系的一部分,但是占有极其重要的位置。美国"权利法案"中规定的23项公民基本权利中有12项是关于刑事诉讼权利的。我国宪法中与刑事诉讼有关的基本权利虽然不多,但其是刑事诉讼中人权保障的理论依据,是公民针对国家追诉机关和审判机关程序性违法行为提出程序性辩护的基础,是公民行使刑事诉权提出司法审查之诉的基础。
刑事诉讼权利的宪法保障从以下两方面展开,一方面是基本权利入宪,即将重要的刑事诉讼权利,也就是所谓基本权利写进宪法修正案,逐步扩大基本权利范围,以此加强对公民刑事诉讼权利的保障。如美国1783年宪法颁布时,并没有规定公民基本权利,通过美国人民的不懈努力,联邦议会连续通过十个宪法修正案,即第一至第十修正案,这一系列修正案被称为"权利法案",其"所涉及的23项公民权利中有12项是关于刑事诉讼权利的"。通过上述方式,一个国家可以逐步扩大刑事诉讼权利宪法保障的范围,以最高位阶的宪法规范保障公民诉讼权利。
另一方面是使宪法权利具有可诉性,即当公民的宪法权利(当然包括与刑事诉讼有关的宪法权利)受到侵犯时,"当事人有权依据宪法向法院提起诉讼,法院可以将有关的宪法条文作为裁判依据"。不断扩大宪法中基本权利的范围,并不能保障这些基本权利就一定能实现。只有通过具体的程序性法律规范(即具体的程序法规定),特别是有关宪法权利被侵犯后如何救济的程序性法律规范,才能切实保障宪法权利的实施。这就涉及到宪法权利的可诉化问题———针对侵犯公民宪法基本权利的行为,任何公民都可以援引宪法条文提起诉讼。具体到刑事诉讼,就是针对国家机关侵犯宪法权利的程序性违法行为,被追诉人可以以宪法为依据提起司法审查之诉。特别值得一提的是,这种司法审查之诉不仅仅是根据刑事诉讼法提起的司法审查之诉,更是根据宪法提起的违宪审查之诉。
三、被追诉人的刑事诉权保护
(一)刑事诉权的概念
诉权是与审判权相对应的概念,它最初在民事诉讼领域使用,后来被德国学者引入刑事诉讼领域。这一理论鲜活的生命力使其在日本和台湾等大陆法系国家和地区广泛传播发展。
刑事诉权是控辩双方进行诉讼的基本权能,具有两种表现方式:一方面,它在动态的程序运行中体现为个案中控辩双方诉讼权利的行使和保障;另一方面,在静态的法律规定中体现为各种具体的规范化的诉讼权利———当实体法确定的社会秩序或者个人合法权益遭受犯罪行为的侵害时,代表国家行使控诉权的侦查追诉机关或者被害人就有了进行诉讼的权能,被控诉方也就有了利用程序为自己洗刷清白的对抗性诉权,诉讼程序启动之时,诉权便从纯粹的理论抽象形态演化成诉讼参加者的具体诉讼权利。刑事诉权具有阶段性,在不同的诉讼阶段,刑事诉权的具体内容和行使方式不同,在诉讼推进的动态过程中,诉权落实为控辩双方的各项诉讼权利的行使。
(二)刑事诉权的分类
刑事诉权依据行使的主体不同,可分为检察机关的公诉权和被追诉人的应诉权,检察机关的诉权一般表现为裁量权和公诉权对裁判权的制约。
目前,学界热议的刑事诉权,主要是指被追诉人的应诉权。
以诉权的内容为标准,被追诉人的诉权可以划分为实体性诉权和程序性诉权。实体性诉权是指被追诉人从实体上针对指控提出有力的抗辩,举出证据证明自己无罪或罪轻;程序性诉权是指被追诉人就程序性的事项提出抗辩。例如,被追诉人提出指控的证据系刑讯逼供或非法搜查获得的,请求法院认定追诉行为违法,从而适用非法证据排除规则。提出这类程序性辩护意见,就是程序性诉权行使的表现。
在很长时间里,人们主要关注的是实体性诉权以及与之相关的实体性辩护。这种诉权以防御性为特征,针对公诉权的攻击进行防御。而程序性诉权则不同,它与程序性辩护密切相关,是一种攻击性的诉权。程序性诉权不再纠缠于实体上无罪、罪轻的举证和辩护,而是将矛头直接指向侦控机关和审判机关的程序性违法行为。通过行使程序性诉权,提起司法审查之诉,使侦查行为的合法性和审判行为的合法性成为法院裁判的对象。通过行使程序性诉权,被追诉人一方面可以维护自己的刑事诉讼权利,乃至宪法权利;另一方面,则可以通过提起司法审查之诉,使程序性违法行为在程序性裁判中被确认违法,达到宣告诉讼行为无效或排除非法证据的目的,进而间接达到脱罪的最终目的。
(三)公法领域的诉权
有学者提出公法上的诉权这一概念,认为既然针对民法上的一般侵权行为可以使用诉权,提起诉讼或诉讼主张,那么针对公法中的公共侵权行为同样可以行使诉权,提出司法裁判或审查请求。典型的公法上的诉权莫过于行政法上的诉权之行使,即针对具体行政行为合法性提起的行政诉讼。相应的,"公法领域的诉权主要是指公民个人以其基本权利遭受国家公共权力机构的侵害为由,将有关侵权事项诉诸法院加以裁判的权利"。在刑事诉讼领域中,实际上也存在着这种公法上的诉权,比如《刑事诉讼法》第54条明确规定,对于采用刑讯逼供等非法手段取得的言词证据,应当予以排除。
第14条中也明确规定:诉讼参与人对于审判人员、检察人员和侦查人员侵犯公民诉讼权利和人身侮辱的行为,有权提出控告。上述规定都是针对国家公权力机关的侵权行为,赋予被追诉人将有关侵权事项诉诸法院的权利,因此都体现了公法诉权的行使。
实际上,这种所谓的公法诉权就是前面我们提到的程序性诉权,只是表述角度不同,程序性诉权强调其行使诉权是程序法事实,而公法诉权强调诉权针对对象是公权力机关的程序性违法行为。由于针对程序法事实行使诉权时很多时候都是针对程序性违法行为,因此从这个角度上说,所谓公法诉权就是程序性诉权。但是,程序性诉权的外延要大于刑事诉讼中的公法诉权。刑事诉讼中的公法诉权仅包括对程序性违法事实行使诉权。在前面笔者指出,程序性违法事项是程序法争议事实的一种,可以称为程序性违法引发的程序法争议事实。
实际上,程序法事实除了程序性违法引发的程序法争议事实,还包括非程序性违法引发的程序法争议事实、控方程序法请求事实和辩方程序法请求事实。很显然,被追诉人在提出非程序性违法引发的程序法争议事实和辩方程序法请求事实时,也是在行使程序性诉权。因此,程序性诉权的外延要大于刑事诉讼中的公法诉权。
四、被追诉人的程序性辩护权
(一)辩护权的概念
辩护权是相对于侦查权、检察权与审判权而言的,它是一种权利而非权力。两者在法律性质上完全不同。关于辩护权,在刑事诉讼理论上存在各种理解。首先,从辩护权的内容上看,狭义的辩护权是指被追诉人针对指控进行反驳、辩解以及获得辩护帮助的权利,其通过陈述权、提供证据权、提问权、辩论权、获得辩护人帮助权等得以具体化。广义上的辩护权内容除包括上述内容之外,还包括证据调查请求权、上诉权、申诉权等狭义辩护权的延伸部分。概而言之,广义的辩护权是被追诉人所有诉讼权利的总和,这是因为被追诉人各项诉讼权利的行使,其总体目的均在于针对刑事追诉进行防御,维护自身的合法权益。其次,从辩护权的主体上看,狭义上的辩护权仅指被追诉人自己行使的辩护权;广义的辩护权则包括辩护人为其委托人进行防御所拥有的各项诉讼权利。辩护可以分为实体性辩护和程序性辩护。实体性辩护实际上就是我们一般所说的辩护,是针对被追诉人犯罪与刑罚问题进行的辩护,也就是针对被追诉人是否构成犯罪、是否需要承担刑事责任以及如何量刑问题进行的辩护。程序性辩护与传统意义上的辩护或者说实体性辩护有很大不同,下面予以详细介绍。
(二)程序性辩护及其对辩护权的发展
程序性辩护是指辩方针对警察、检察官、法官所实施的程序性违法行为,为追求特定的程序性法律结果,而要求法院作出专门程序性裁判的权利。
程序性辩护是相对于实体性辩护而言的,实体性辩护解决的是被追诉人是否负有刑事责任的问题,可以分为积极辩护和消极辩护。"前者主要是指提出包括正当防卫,紧急避险,不具备法定刑事责任能力,不符合法定刑事责任年龄等在内的积极的无罪抗辩而进行辩护活动,后者则意味着被追诉人保持沉默或者仅仅指称检控方指控的事实根据存在各种矛盾之处。"不管是积极辩护还是消极辩护都着眼于实体性问题,主要围绕与犯罪构成要件相关的事实和法律来展开。程序性辩护着眼于程序性问题,针对的是侦查行为、起诉行为和审判行为的合法性问题,并不纠缠于被追诉人的刑事实体责任问题。"辩护方为了维护本方利益的需要,主动发动了一项新的、独立的诉讼,从而使警察、检察官、法官处于答辩者和受审查者的地位。""通过这种转守为攻的辩护活动,被追诉人是否应承担刑事责任的问题暂时被放置一边,警察、检察官甚至初审法官的诉讼行为之合法性问题则变成法庭审判的对象。"程序性辩护实际上是一种旨在追求公权力机关侵权行为程序性法律后果的辩护形态。存在程序性违法的侦查行为、起诉行为和审判行为往往是侵犯了被追诉人的人身权、财产权或者诉讼权利,可以被看作是一种公共侵权行为。程序性辩护的方法就是向司法机关揭露这种公共侵权行为,以提出司法审查之诉的形式,请求法院对这些程序性违法行为(即公共侵权行为)进行司法审查。由法院最终确认这些公共侵权行为程序性违法,进而使该行为承受相应的程序性法律后果———宣告侦查行为无效、起诉无效或判决无效,或者产生另一种形式的程序性法律后果———排除程序性违法行为的结果(即非法证据排除)。程序性辩护追求的正是程序性违法行为的法律结果,由此,它一方面可以救济因公共侵权而造成的被追诉人权利损害,另一方面也可排除可能确定被追诉人实体有罪的证据,以此达到脱罪的目的。
如果说原来的诉讼属于典型的以确定被追诉人刑事实体责任为目标的诉讼形态的话,那么,这种旨在解决侦查、公诉或审判官员是否存在程序性违法行为的诉讼活动,则属于一种独立的"司法审查之诉"。如果说原来的刑事诉讼属于传统的"政府诉被追诉人"———也就是所谓的"官告民"———的诉讼形态,那么,这种"司法审查之诉"则属于新型的"被追诉人诉警察"、"被追诉人诉检察官"或者"被追诉人诉法官"的形态,也就是中国人通常所称的"民告官"形态。当然,与实体性辩护不同的是,程序性辩护并不直接从实体法和证据的角度追求被追诉人无罪或罪轻之裁判结局,而是促使法庭裁判某一侦查行为、公诉行为或者审判行为丧失法律效力。具体而言,一旦程序性辩护获得成功,就意味着侦控机关的证据、检察机关的起诉或者法院的有罪判决将被宣布为无效。
程序性辩护是一种新的辩护形态,是对传统意义上辩护的发展,是对辩护权的扩充。程序性辩护使辩护权从实体法事项领域进入到程序法事项领域,从审判阶段提前到审前阶段,使防御性的辩护权变成了进攻性的控诉权。
首先,程序性辩护不再纠缠于实体法事项,不再关注与犯罪构成要件和刑事实体责任有关的事实及法律问题。它将辩护的焦点转变为侦控机关和审判机关的公共侵权行为引发的程序性违法问题,也就是我们前文中所说的由程序性违法引发的程序法争议事实(项),扩展了辩护的领域,使刑事辩护进入到一种全新的状态。
其次,程序性辩护不仅在审判阶段可以大展拳脚,而且在审前阶段也是大有可为。审前阶段的程序性辩护是被追诉人诉权在审前阶段的体现。程序性辩护的出现,使得犯罪嫌疑人在审前阶段可以对侦控机关的公共侵犯行为提出司法审查之诉,通过要求法院对侦控行为的合法性进行审查来救济自身被侵犯的权利,这就使得侦控机关成为了程序意义上的"被告"。在这一司法审查过程中,法庭很难在只听取辩方陈述和证明的情况下就轻率地对侦控机关侦控行为的合法性进行裁判,必然要求侦控机关说明理由或证明自身行为的合法性,甚至于和提出程序性辩护的被追诉方进行辩论,以便对事实真相进行认定。可见,程序性辩护在显着加强审前阶段辩护权力量的同时,也催生和强化了侦控机关的举证责任,有助于审前程序性裁判程序的实质化。
(三)程序性辩护是被追诉人权利保障理论的重要组成部分
通过以上的分析可以发现,程序性辩护极大地加强和扩张了传统的辩护权概念,使辩护权在实体性裁判之外的"诉中诉"中焕发出新的生机。在这里,我们还需要解决一个问题,那就是为什么是程序性辩护权而不是辩护权成为了被追诉人权利保障体系的重要组成部分。
前文所诉的程序性辩护对实体性辩护的加强显然是一种解释,第二种解释则要从辩护权、诉权和诉讼权利的宪法保障这三者的性质和相互关系入手进行分析。
辩护权、诉权和诉讼权利的宪法保障既涉及实体法内容又涉及程序法内容。传统的实体性辩护针对的是罪与罚的实体法内容,但辩护权的外延却涵盖了实体和程序两个方面,这一点,前文已经论及。诉权在民事诉讼中既包含提出诉讼主张这种实体性内容,也包括如何提出诉讼主张这一程序法内容。在刑事诉讼中,被追诉人的诉权既包含应诉的内容这一实体性问题,也包括如何应诉这一程序性问题。诉讼权利的宪法保障可分为与刑事诉讼相关的宪法性权利及其可诉性问题,其中与刑事诉讼有关的宪法性权利可以视为实体性问题,而这些宪法性权利的可诉性问题则显然是程序性问题。
虽然辩护权、诉权和诉讼权利宪法保障问题既涉及实体问题又涉及程序问题,但如果说到对被追诉人权利的保障,这三者还是更多地从程序法角度发挥着作用。以诉讼权利的宪法保障问题为例。
如前所述,宪法所规定的基本权利只有通过宪法权利的可诉性这一程序性途径才能得以实现。公民的基本权利规定得再广泛,如果无法提起司法审查之诉(或违宪审查之诉),也就只是一纸空文,最多是摆样子的宣言或口号。因此,宪法性权利的可诉性问题———而不是宪法性权利的内容问题,才是刑事诉讼权利宪法保障的关键所在。同时,宪法所规定的与刑事诉讼有关的基本权利,很多本身就是程序法权利,如被追诉人有不被强迫自证其罪的权利,本身就是典型的程序法权利。可以确定为实体性权利的恐怕是公民的人身自由不受侵犯这一类权利,而这种实体法权利的实现必须依赖以下方式:如当公民人身自由受到国家机关的公共侵权→公民以宪法权利为依据提出司法审查之诉→司法机关经司法审查,认定国家机关诉讼行为存在程序性违法或违宪→对公共侵权行为进行制裁,救济公民人身自由权。因此,我们认为程序性辩护可以和刑事诉讼权利宪法保障与刑事诉权共同构成被追诉人权利保障的基石。
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