三、民法典编纂中物权保护请求权的体例选择
法治国家的建构图景愈发清晰， 民法典的编纂也正如火如荼地进行。 在对我国和域外的法律实践进行梳理与分析的基础上，笔者拟从立法论的角度，提出在民法典编纂过程中应将物权保护请求权或称物权保护方式置于物权编还是侵权编的建议。
关于物权保护请求权的性质争议较大， 存在 “物权说”、“债权说”、“准物权说”以及“独立请求权说”等不同理解。 第一种观点是德国民法理论的通说，认为物权请求权“是一种附属性权利而不是独立的权利”;第二种观点认为物上请求权并非物权的作用， 而是物权受到侵害后产生的债权，因此应当适用债的规定；第三种观点认为物上请求权是类似于债权的第三种权利， 从性质上说仍然是对特定人为一定行为的权利，但这种请求权的发生、移转和消灭又与基本物权有密切联系； 第四种观点为我国多数学者所主张，认为物权保护请求权既不同于债权，也不同于物权，而是一类独立的请求权。〔31〕物权请求权性质之争属于民法学中的解释选择问题， 解释选择的结论可以作为立法安排的参考， 但不能成为立法技术问题的决定性因素。 首先，物权保护请求权虽与物权有联系，但究其本质不是对物直接支配的权利，而是请求权。 温德沙伊德曾指出，请求权是指“法律上有权提出的请求，也即请求的权利，某人向他人要求一些东西的权利”,〔32〕因此不应当将其归入《物权法》调整的范畴。 其次，对于“准物权”的说法笔者也是难以认同， 因为以与何类法律关系客体有关联就在其前面加一个准字，而忽视其本质的做法，是不严谨的。 物权保护请求权究竟是债权还是独立的请求权，笔者认为这是与解释者所分享的知识前见相关的，出于对债权概念的不同理解，可能会得出不同结论，但这并不妨碍得出以下结论： 物权保护请求权不应当规定于物权编。 针对有学者提出的若不承认物权请求权概念，就是对返还原物、排除妨害、消除危险请求权优先性的否定的论断， 笔者认为优先性概念是民法学理论对相关制度安排的抽象和总结， 是否具有优先性应当是在立法者进行价值衡量后判断的结果，立法者在对物权人、侵权人、第三人的利益进行衡量后，完全可以得出返还原物、排除妨害、消除危险请求权具有优先效力的结论。
对于物权保护制度的立法例，学界主要有三类意见。
一以魏振灜教授为代表的学者，认为在《民法通则》已经将返还原物、排除妨害、消除危险作为民事责任形式加以规定的传统下，应坚持以侵权责任形式对物权加以保护。〔33〕二是以崔建远教授、王洪亮教授为代表的学者，从请求权的角度着眼， 主张将侵权责任方式限定于损害赔偿的形式， 对物权的保护应当采取物权请求权乃至绝对权请求权的立法模式。〔34〕三是主张一方面在物权编单独规定物权请求权制度， 另一方面又认可包括返还原物、 排除妨害、消除危险在内的多元的民事责任体系，王利明教授、梁慧星教授主持起草的民法典专家建议稿中都表达了此种观点。〔35〕纵然民法典专家意见稿表达了第三类主张，但从体系协调的角度看， 笔者认为民法典不应当是现行法律规定的简单堆砌与汇编， 而应是在价值衡量和制度协调后的立法安排， 是故第三种观点在民法典编纂过程中尚有可改进的空间。
不难发现，无论是侵权责任说还是物权请求权说，在物权保护制度内容的价值判断结论上均无分歧， 即构成要件上不以相对人的过错为请求权的成立要件， 贯彻的是绝对的无过错责任， 并且对应的诉讼时效规则不同于债权请求权。 是故从物权保护的角度出发，甚而从绝对权保护的角度出发探讨到底该用物权请求权还是用侵权责任承担方式对物遭到侵害进行救济的问题， 应当是民法问题中的立法技术问题。 “妥当的立法技术，应当是便利裁判者寻找法律依据的立法技术，应当是遵循了‘立法美学',力求简明、便捷，避免法律规则重复、烦琐的立法技术。 当然，立法技术本身并无对错之分，只有优劣之别，唯有结合特定的法律传统（包括立法和司法传统）以及法学教育背景，才能作出何种立法技术更具适应性的判断，具有较高适应性的立法技术即属较优的立法技术。 ”〔36〕好的立法技术，应当是在形式上遵循了“立法美学”,在内容上与我国的法律传统相适应的技术。
首先，从立法美学的角度看，基于民法典体系协调的考虑，应当将物权保护请求权规定于侵权行为编。 物权保护制度的规则设计是和侵权责任承担方式联系在一起的，现代社会权利类型和利益类型种类繁多且不断创新，不仅物权受到侵害时可要求返还原物、排除妨害、消除危险，对于诸如人格权、知识产权等其他权利或利益受到侵害时同样应当给予当事人请求排除妨害、 消除危险的权利。 囿于既有法律框架的德国法只能将侵害此类权利的救济类推或准用物权请求权的规定，〔37〕暂不考虑法律无法将社会生活中的所有权利明确规定于民法典中， 即使有明文规定的部分， 若对其保护都要加上一条准用物权请求权规定的条款， 无疑是不经济也不符合立法美学要求的。 在知识产权法领域，现行《着作权法》第47、48条、《专利法 》第60条、《商标法》第60条均规定了行为人实施侵害知识产权的行为的，应当停止侵害或停止侵权行为。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第21条中还明确规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中， 依据民法通则第134条、商标法第53条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。 ”在人格权受到侵害时，也应当根据具体情况和当事人诉求，为权利人提供多元救济。 鉴于此，不妨在侵权法里确定一个一般性侵权责任规则， 从而为物权、人格权、知识产权等绝对权提供统一而明确的救济。
在现代侵权法意识到传统侵权行为理论已经不能适应社会需求，从而改“以过错为归责原则、以损害赔偿为责任方式” 的单一模式为多元化的归责原则和责任形式的背景下， 在民法典的立法过程中应当放弃德国法上过时的权利保护体系，并结合我国民事责任体系传统，将物权保护请求权归于侵权编，体现民法典编纂中的中国元素。
其次，从法律传统的角度看，德国法上将物的保护部分抽象为物权请求权概念，规定于物法编，是与其对法律关系的认识传统相关的，萨维尼在《当代罗马法体系》中提到 “所有的具体法律关系就是通过法规则而界定的人与人之间的联系。 但这种通过法规则而进行的界定在于向个人意志指定了一个领域，在此领域中，个人意志独立于其他所有人的意志而居于支配地位。 ”〔38〕法律关系的本质被确定为个人意思独立支配的领域。 因此，萨维尼试图找出意思可以支配的不同客体， 进而区分不同种类可能的法律关系。 意思支配的三种主要客体，即自我人格，不自由的自然，其他人格。〔39〕结合与法领域的关系，萨维尼将法律关系的对象区分为：家庭法、物法、债法。 反观我国法律体系，其架构搭建有双重标准，一是以民事法律关系作为划分标准，分为物权、债权、人格权、婚姻、继承等；二是对权利侵害进行预防和救济的侵权责任规则。 《物权法》调整物的产生、变更、消灭的法律关系，《侵权责任法》调整侵害绝对权 （包括特殊相对权和法律暂未明确规定的民事利益）的责任问题。 物权保护制度解决的是在物权受到侵害后产生的法律问题，与物的产生、变更、消灭没有关系，究其本质是侵权责任的救济问题，加上我国长期以来以权利、义务、责任为框架构建的法律体系，照搬传统大陆法国家的物权请求权理论， 从而将对物进行保护的内容规定于物权编是不妥当、不科学的。
再次，在《侵权责任法》施行以后，未来民法典中的侵权责任方式也必然是多元化的体系， 侵害物权的责任与侵害债权的责任有了统一规定的法律基础。 从民法典编纂的总体体例看， 认可物权保护制度的侵权责任模式也为侵权责任成为未来民法典中独立的一编开辟了可能。〔40〕物权保护的立法体例选择无疑是和《侵权责任法》的制度设计密不可分的，制度设计上应当存在两类选择：一是“物权请求权结合侵权损害赔偿”模式，二是“多元化的侵权责任”模式。 若选择前者，侵权责任还是一种损害赔偿责任，不仅与实践要求不符，而且与传统的债并无区别。 若支持后者，不仅适应了侵权责任多元化的法律发展趋势，此时的《侵权责任法》就不再仅仅局限于债的范畴，而是责任救济法，应当单独成编。 美国法上的“财产法”（Property Law）与“侵权法”（Tort Law）实际上就是这样的体例。
物权保护请求权的侵权责任模式选择，纵然会对传统民法产生一定冲击，但我国民法典编纂完成之日，应该是本土民法学体系形成之时。 我们不应固步自封于传统民法体系的完美幻想中， 而应在总结立法和司法经验的基础上，结合固有的法学传统，编纂符合我国国情的民法典。
结语
物权是私法世界的支柱。 私权神圣作为民法的重要原则， 对物权的保护不仅对于维系稳定的社会秩序意义重大，也由于对物背后的人的关注，体现出浓郁的人文主义色彩。 从解释论上说，无论是现行法律条文还是司法裁判传统都没有认可我国承认独立的物权请求权的制度。
从域外司法经验看，将物权保护一般化成为趋势，将物的保护方式与损害赔偿请求权并列规定对于妥当的司法判断具有积极意义。 从立法论的角度，将物权保护方式规定于民法典侵权编一方面符合我国自《民法通则》实施以来长期适用的民事责任体系与多元化的侵权责任体系，另一方面将物权、人格权、知识产权等绝对权以及法律认可的民事权益统一于侵权法进行保护， 符合立法美学的要求，也更能发挥物权保护请求权的制度功能。 民法典的编纂是一项高度体系化的工作， 需要在正确的价值判断基础上进行恰当的体例安排， 无疑极大地考验了民法学者的智慧。 可以说，编纂一部具有时代特征的、与我国法律传统相适应的， 并具有中国特色的民法典是每一位民法学人的使命和责任。
