二、物权保护制度的域外司法经验
将物权保护， 甚而绝对权的保护集中规定于侵权行为法， 从域外经验看有利于指导司法裁判中对各救济方式关系的认识。 由于物权的保护体系是多元的，物权受到侵害的救济方式包括返还原物、排除妨害、消除危险、恢复原状以及损害赔偿责任， 是故在司法实践中到底该适用何种责任形式，涉及到民法学中的司法技术问题。 返还原物指向物本身，消除危险针对将来的危险，特征明显，故而本文着眼于排除妨碍、 恢复原状与损害赔偿的关系问题。 排除妨碍属于传统民法上物权请求权范畴，广义的损害赔偿包括恢复原状和金钱赔偿 （我国法律规定为损害赔偿以及赔偿损失），属于传统的侵权责任范畴。 前者不以过错为成立要件，后者需要行为人主观上具有过错。
应当注意过错要件是二者区分的结果，而非前提，只有在正确区分二者的情况下，才能决定是否以过错为要件。 德国学者皮克尔（Pieker）将所有物返还请求权以及排除妨碍、 消除危险请求权抽象为统一的责任体系， 并冠之以“否认性请求权”,认为该类责任在事实构成、法律效果上大不同于损害赔偿，前者目的在于权利实现，而后者目的在于补偿。 以自来水管崩裂或者水坝决堤而淹没邻地的情况为例，对于妨害与损害的区分，德国不同法院有不同的裁判。 巴伐利亚州最高法院根据妨害排除请求权，判决被告承担堵上水坝缺口的责任； 而哥廷根的州高等法院则判决被告支付清除地窖积水的费用； 根据斯图加特的州法院的观点， 原告甚至可以要求被告修复被淹没的土地。 德国联邦最高法院的观点与巴伐利亚州最高法院的观点是一致的，被告只要采取阻止再次发生水灾的措施，即为排除了妨害， 而清除地窖积水或者修复被淹没的土地则属于损害赔偿的内容，为过错责任。〔15〕“否认性请求权” 与损害赔偿请求权的区分与认识不仅仅是逻辑推演的结果，而且包含了对于排除妨碍对象、行为性质的价值判断。 由于皮克尔的“否认性请求权”说和以拉伦茨为代表的“风险说”对此有着不同的认识，所以对于排除妨碍的构成要件和法律效果就有不同的判断结论， 因此排除妨碍和恢复原状的救济范围存在差异。 排除妨碍与损害赔偿的关系亦同， 即在司法过程中由于裁判者不同的价值判断，可能导致二者适用上的差异。 德国司法实践出现了物权请求权一般化的趋势， 在我国民法典编纂时若能将物的保护方式与损害赔偿为主的债权请求权统一于一编之中，对正确认识二者关系和司法适用具有积极意义。
美国财产法中并没有直接规定物权受到侵害时的救济措施，只是规定了各类财产权权利以及侵入、侵扰的概念特征，对于侵害物权的行为主要是通过侵权责任法予以救济的。 根据《美国侵权法重述（第2版）》，对于物权受到侵害的救济手段为3类：赔偿（第47章）、禁止令（48章）、恢复土地或动产占有的裁决。〔16〕在美国的物权保护司法实践中，存在停止侵害与损害赔偿责任权衡替代的做法与过程。
在中世纪后期的英国， 调整私人侵扰的侵扰法较为简单，通常采用禁令的方式对当事人进行救济，且只需考虑一个因素， 即给不动产所有人或占有人造成的损害程度。 如此简单的规则在农业社会很合理，但是随着工业化的发展，就变得过于僵硬。 例如，钉子户不搬迁，铁路每日经过产生的噪音造成其不能入眠，可否要求排除妨碍，禁止火车在夜间行驶？ 探讨现代对物权妨害的救济，不得不提到以下两则案例：一则是布默诉亚特兰大水泥公司案，〔17〕该案中法院没有支持颁发禁令的主张， 但判决被告赔偿永久性损失。 斯博诉德尔·韦布开发公司案，〔18〕本案中法院通过颁发禁令的方式禁止侵扰行为， 但由于开发商是导致这一问题的直接原因， 是故同时要求开发商补偿斯博实业因搬迁或者关闭养殖场而付出的成本。〔19〕在侵扰案件中，一般分两步进行判断，首先判断是否构成侵扰，其次回答若构成侵扰应当承担何种责任。 笔者认为对上述问题的回答和判断应当是和物权保护制度的正当性来源密不可分的。 美国财产法是建立在传统功利主义理论（Traditional Utilitarianism）占统治地位的各不相同甚至相互冲突的理论基础之上的。 传统功利主义理论视财产为“达到目的的一种手段”. 根据这一理论，私有财产的存在是为了实现全体公民的整体幸福或者“功利”的最大化。
因此，财产权利的分配与界定，是按照最有利于促进社会整体福利的方式进行的。〔20〕其后的法经济学理论把经济原则注入功利主义理论， 认为幸福可以通过金钱的形式进行衡量，并引入了效率等考虑因素。 美国法上对于物权受到侵害时适用禁令救济（类似于我国的排除妨害、消除危险）还是损害赔偿的司法裁断问题，明显受到功利主义与法律经济分析等传统的影响。
在布默案的判决理由中， 法官表示在当时并无相应技术手段治理污染的情况下，从法经济学视角分析，若允许布默水泥公司继续经营，给受害人造成的损失是18.5万美元，若认可禁令的方式，则会导致公司倒闭损失4500万美元、300个员工失业以及社会承受更高的水泥价格的外部效应，是故法官选择了损害赔偿而非禁令的救济方式。
在斯博案中，在判断是否应当禁止斯博的行为时，法院首先区分了私益侵害（private nuisance）和公益侵害（publicnuisance），认为构成对公众健康的侵害，因此适用禁令救济。〔21〕同时，由于德尔·韦布在农村建房应当承受农村环境的不适，且斯博建养殖场在前，故斯博的搬迁并非由于其存在任何过错，而是出于公共利益的考虑，因此法院虽然颁布了禁令，但是规定德尔·韦布应当补偿由于搬迁产生的费用。 上述两个案例可以得出如下启示，在责任承担方式的选择上：第一，有必要区分公益损害与私益损害；第二，公共利益是选择责任承担方式的考虑因素，如干涉原告利用不动产而有利于社会福祉的行为， 可构成行为正当性的原因，即使应负侵扰责任，原告也可能无法取得不得实施侵犯其权利的行为的禁令判决， 以损害赔偿取而代之；第三，经济分析也是责任承担方式的考虑因素，如布默案；第四，考虑当事人的主观可归责性，假设甲在盖房子时超出地块分界线两英寸而建在相邻的乙所有的地块上。乙对于这种侵入行为享有救济的措施。若拆除侵占需要1万美元， 允许侵占物继续存在的相应不利益为500美元。 如今多数法院出于公正和效益原则的考虑，对于无心的、善意的过失而造成的侵占情形，限制所有人可以得到的救济措施。 法院会拒绝判罚所有人诉请的禁令，代而判决赔偿损失。〔22〕因此，责任形式的选择应当是基于多方面利益衡量的结果。
传统法律认为要求损害者赔偿由其所造成的损失是公平的，因为这符合因果关系论和公平理念。 然而，科斯教授从效率角度回答了这一问题。〔23〕由于成本和收益被传递到市场的外部，这种相互影响被称为外部性。 在财产法中，有害的外部性被称为妨害。 如果妨害是私人的，很少人数的交易方会受其影响，所以，谈判成本较低，交易方容易达成合作协议，并有效率地行事。 因此，在这种情形下，选择赔偿对于谈判结果的效率并无区别。 传统的财产法救济---禁令救济---在这种条件下很有吸引力，因为法院不用承担因计算赔偿而需做的艰难工作。 相反，通过谈判修正公害性质的严重的外部性， 会涉及受影响的所有交易各方的合作。 在这种情形下，谈判因为需要太多人的共同合作而失败。 法律将有危害的公共外部性称为公害。 我们的分析表明，对于公害而言，侵权赔偿相比于禁令更有效，我们把损害赔偿看做公害的解决方法。 卡拉布雷西 （Guido Calabresi） 教授和梅拉米德（DouglasMelamed）先生也表达了相同看法，即当几乎没有合作阻碍时（例如较低的交易成本），禁止被告侵犯原告财产的禁令更有效；当存有较多合作阻碍时（例如较高的交易成本），损失赔偿更有效。〔24〕然而，普通法尚未遵循这一规定。 当公众受到侵害时，法院传统上让受到损害的各方对其进行禁止。 布默案表明普通法传统已开始接受公害的损害赔偿方式。〔25〕在交易成本高昂的冲突性使用情况下，资源按其最高价值配置使用是通过拒绝因财产所有者权利受侵害而给予其禁令性救济而代之以损害赔偿这种措施才促成的。 但是，如果交易成本很低，禁令性救济在通常情况下应成为一种被允许的常规。 一个相同的推论是，非法侵入法应该是低交易成本情形下处理越界的制度，而公害法应是高交易成本情形下处理越界的制度。〔26〕禁令不仅可以被损害赔偿的责任方式替代， 还可被返还原物以及宣示裁决等方式替代。〔27〕根据美国《侵权责任法重述（第2版）》的内容不难发现，发布禁止令合理性的考量因素包括：被保护权益的性质、与其他救济手段相比的妥当性、对原被告利益的衡量的适当性、第三人权益和公共利益、可执行性等。〔28〕决定适用赔偿金的考量因素包括：被损害权益的性质、法律规则的影响、计算赔偿额的难易、评估赔偿费用的成本以及数额的可取性等。〔29〕同时，在能实际恢复对物的占有的情况下，认为适用恢复对土地或动产的占有对权利人的救济是更适当的方式〔30〕由上可知， 物权保护请求权的适用不是简单的法律演绎过程，而是在价值判断基础上的司法技术问题。 随着社会发展，物权乃至绝对权侵权形式的复杂和多元化，法典中关于物的保护制度的设计， 对于从司法技术入手探究责任选择与替代问题有着重要意义。 法官应当在“良法”的框架下， 基于恰当的价值判断， 对物权保护做出妥当判断，以符合法治中国建设的要求。
