摘要：限制处分抵押物约定适用情形应限缩为“可能损害抵押权”，绝对限制约定无效。不动产登记机构对已登记的相对限制约定具有审查义务，对主观限制约定进行形式审查，对客观限制约定应在职责和能力范围进行实质审查，无法审查时仍应办理转移登记。限制处分约定不受物权法定公示的限制，利益平衡原则也是恶意对抗规则构建的重要因素。裁判机构可将绝对限制约定转换为主观限制约定。动产抵押限制处分约定具有适用可行性。
关键词：抵押物转让; 抵押权人; 限制处分约定; 可能损害抵押权;
作者简介：吴钰琪（1998—），女，广西南宁人，中南财经政法大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法学;;陈晓敏（1980—），女，湖北荆门人，中南财经政法大学法学院副教授，研究方向：民法学。;
基金：2022年度中南财经政法大学中央高校基本科研业务费专项资金资助项目（202210656）;
一、问题的提出
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第四百零六条，将原来《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百九十一条限制抵押物转让的抵押权人“主观限制”模式修改为“以自由处分为原则，以当事人约定为例外”的模式，恢复了抵押人处分抵押物之权利，提高了交易的灵活性和快捷度。然而，其并未明确规定限制处分约定的法律效果，约定的类型与形式如何、约定如何影响抵押物物权变动的方式并无清晰标准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《解释》）出台后，第四十三条对限制处分抵押物约定的法律效果作了进一步的细化，将抵押物转让的过程分解为原因行为与履行行为，对二者的效力作出区分，以登记、受让人明知作为是否产生物权变动的判断标准，为司法实践提供了一定的指引。但仍然存在一些疑问。
首先，在允许抵押人自由处分抵押物的同时，仍然允许当事人约定对处分作出限制，若该限制成立并登记，效果等同于原《物权法》第一百九十一条的规定，如此违背了抵押物自由处分的规范意旨，对于限制处分约定是否有必要进行适用情形上的限缩？
其次，就不动产抵押物而言，根据《解释》第四十三条规定，抵押权人可在物权变动后请求法院确认不发生物权变动。秉持公示公信原则的不动产抵押物转让以登记作为完成移转的公示要件，为进一步落实《民法典》第四百零六条立法精神，相关行政规范性文件将限制处分约定增加为不动产登记簿中的记载事项1，即承认了不动产登记机构对权利移转负有审查义务，若移转登记申请不满足已登记约定的限制条件，登记机构不予办理转移登记。由于《中华人民共和国不动产登记法》尚未出台，这一对登记种类的规定是否具有正当性？出于职责范围、调查能力的局限性，不动产登记机构对于不同类型限制处分约定是否应负有不同的审查义务要求？另外，《解释》第四十三条第二款赋予未登记的限制约定可以对抗恶意受让人的效力，但其法理基础存在诸多质疑，如不动产抵押物转让无法参照动产的善意取得制度、未登记约定未经法律授权不具有引起物权变动的效力。在司法实践中，不少法院虽然援用了《解释》第四十三条“恶意受让人”对抗规定，但没有论述该条的正当性2。
最后，就动产抵押物而言，其类型众多，为了满足商事实践中交易便捷的需要，限制处分约定在动产抵押领域适用的可行性遭受了更大的质疑。《动产和权利担保统一登记办法》第九条第四款认可了动产抵押物限制处分约定的登记能力3。然而，动产抵押物以交付作为权利转移的要件，抵押物的所有权归属时常难以预测，以特约的形式限制其转让是否构成对动产交易体系制度的违反？另外，从体系解释上看，动产抵押权仍受到《民法典》第四百零四条的规制，这一特殊规则是否会对动产抵押限制处分约定的效力范围产生影响？从司法实践现状来看，动产抵押中并无适用《解释》第四十三条的判例，这一做法未必是对动产抵押物限制处分约定不可适用性的回应，但仍然可能是对争议过大的问题持观望态度4。
本文将先就限制处分约定的适用场合这一共性问题进行探讨，之后分别从不动产抵押与动产抵押两个角度对限制处分约定的法律效果进行分析。在不动产抵押部分进行的讨论，相同的结论可以适用于动产抵押，不再赘述。
二、限制处分抵押物约定的适用场合限于“可能损害抵押权”
（一）“可能损害抵押权”的限制条件之证成
抵押权人的权利不是无限的，也应当受到自由处分原则的限制。这一限制标准虽没有明文规定，但理论和实践对这一标准的设定已展开了探索和尝试。从学术理论出发，多将《解释》第四十三条中不发生物权效力的适用情形作限缩解释为“有可能损害抵押权”的情况[1]20。
1. 适用场合受到《民法典》第四百零六条第一款规范目的调整
尽管限制处分约定目的是保护抵押权人的利益，但仍需受到立法在规范目的上的限制。也许会有观点认为，当抵押人在同抵押权人订立合同时自愿作出了放弃自由处分权利的意思表示时，法律应当尊重抵押人与抵押权人之间的意思自治，而不能对此加以干预。然而，《民法典》第四百零六条第一款实际上改变了《物权法》第一百九十一条的主观限制模式，其规范意旨为逆转抵押物的处分困境，加强物的流通性，为当事人创设的权限至少不能超过原先的主观限制约定。申言之，当意思自治原则与《民法典》第四百零六条第一款的规范目的相冲突时，应当以后者为重。抵押权人限制抵押物转让的权利只有在抵押物转让有害于抵押权的情况下才能实现，当不满足这一情况时，即便抵押权人不同意，该约定对买受人也不发生法律效力。
2.“可能损害抵押权”标准可立足于现行法律体系
第一，“可能损害抵押权”也是《民法典》第四百零六条第二款的构成要件。但是，保持其两款构成要件上的一致，并不存在制度功能重合的问题———在适用时间点上，其第二款只能在物权变动发生之后，无法对物权变动产生影响，而限制处分约定则可通过法定机制的公示直接阻断物权变动；在适用效果上，其第二款只能导致提前清偿、提存等价值形态上的返还或保留，在抵押人或受让人破产的情形下有可能无法获得完全赔偿，而限制处分约定则能够产生返还财产、涂销登记的效果[1]20-21[2]45。由此可见，限制处分约定具有更高效、更便利地保护抵押权的功能。除此之外，若未对《民法典》第四百零六条第一款附加限制条件，在抵押物所有权发生变动的相同情形下，将会架空其第二款的适用空间，过度扩充抵押人的权利范围。其第一款与第二款的构成要件保持统一，能确保法律体系上的连贯性和一致性。
第二，《解释》第四十三条第二款后半段提前清偿的除外规定，也同样包含这一限制条件。虽然在我国现行法律体系中已不存在专门的“涤除权”条款，但想达到“涤除权”的效果仍然可通过类推适用《民法典》第五百二十四条的“第三人代为履行”实现[2]45。这意味着若买受人支付了不动产抵押物的合理价款，抵押权消灭，买受人能够获得无权利负担的不动产，这种“代为清偿”的合理配置机制也考虑到了未损害抵押权的情形。
3.“可能损害抵押权”标准已具有实践基础
“可能损害抵押权”这一限制标准已经被付诸司法实践。在A银行股份有限公司B分行与吴某某等房屋买卖合同纠纷案，陈某宇与张某某、李某某房屋买卖合同纠纷案中，法院直接将“可能损害抵押权”作为《解释》第四十三条的限制标准，认为抵押人或买受人的提前清偿行为不会对抵押权造成损害，双方之间的限制处分约定真实有效5。
（二）绝对限制约定因超出限制条件而无效
绝对限制约定指完全禁止处分抵押物的约定，该约定企图完全阻断抵押物流转的可能性，为抵押权人带来比原《物权法》第一百九十一条主观限制更优越的地位。从域外立法例上看，不少国家的立法和理论认为限制处分抵押物约定无效。英国、瑞士、美国、埃塞俄比亚均对不动产抵押的绝对限制约定持否定态度，将自由处分抵押物的理念作为其重要的价值观念。也有一些国家将自由转让抵押物作为“公序良俗”的重要表现，通过对抵押权人赋予同意义务来实现效力上的限制缓和效果。如《德国民法典》第一千一百三十六条否定绝对限制约定的效力，仅认可相对限制约定的效力。德国学说上也认为，基于促进法律交易的定位安全，此种约定只具有债的效力，即便受让人明知仍然能取得物权[4]。此种无效仅针对完全阻碍所有权流转的绝对限制约定，经抵押权人同意的主观限制仍然有效。不过，这种主观限制目的在于防止对抵押权造成损害，如果抵押财产转让不危害抵押权，抵押权人有同意的义务[5]。就我国台湾地区而言，立法上与德国一脉相承，但学界的看法却与立法有所差别。通说认为，此种约定在当事人之间有效，对于受让人不发生效力[6,7]。以上立法例的共同点在于，认为抵押人处分抵押物时的抵押权的可侵害性微小，不足以同市场交易自由理念所对抗，实质上以“可能损害抵押权”的限制条件为核心，因此，设置绝对限制约定条款将无法完全产生抵押权人欲达到的效果。
就我国立法而言，虽然《民法典》第四百零六条并非强制性规范[8]648，无法直接将绝对限制约定排除在其第一款第二句“当事人另有约定的，按照其约定”的范围之外，但完全封闭抵押物流通的情形与《民法典》第四百零六条的规范目的相悖，足以将其从第四百零六条的场域中去除。需要注意的是，即便在理论上得出了绝对限制约定无效的结论，也不意味着应严格依照民事法律行为无效处理设置约定的行为。出于特殊目的的考虑，立法者会对某些无效法律行为的后果作出调整。例如，《民法典》第四百零一条并未包含禁止流质流押的文义，但在当事人约定流质流押的情形下，抵押权人也可直接主张对物的优先受偿权6。令人遗憾的是，立法者未在《民法典》第四百零六条中指明限制处分抵押物约定的法律效果。绝对限制约定的效力是否可以转换成为立法机关之外的相关主体的职责，本文将在下文另行阐述。
（三）客观限制约定独立于主观限制约定
相对限制约定指具备一定条件才能处分抵押物的约定，进一步可分为主观限制约定和客观限制约定。主观限制约定表明在抵押物转让时征得抵押权人同意，相较客观限制约定而言，更好判断限制是否达成。当转让未损害抵押权时，抵押权人有同意的义务，无法阻断物权变动。自不待言，客观限制约定以客观条件的达成与否作为抵押物能否转让的条件。有学者认为，当事人约定的客观条件实际上是抵押权人同意的进一步细化，对客观限制的判断可归结为主观限制之上[8]645。该做法将主观限制与客观限制一体认定，似乎简化了限制条件的认定标准，值得商榷：客观限制条件是抵押权人对转让是否会损害抵押权的客观估量，一旦予以明文化，就会产生脱离表意人的效果。由抵押权人对转让的损害程度进行估计，会出现较实际偏高或偏低的效果，无论哪种情况都与抵押权人的真意存在偏差。然而，这并不意味着判断限制条件的达成必须遵循抵押权人的真实意愿，因为公示后的约定会对买受人的选择产生重大影响。例如，在抵押权人低估了转让的损害程度时，买受人查询登记后发现自己并未处于该约定的限制范围内，于是与抵押人建立了买卖关系，但从真意来看抵押权人并不同意处分。这种情况下，只能认定抵押权人在设置限制上存在过失，只能依据《民法典》第四百零六条第二款主张权利，而不能确认该物权变动无效，否则会违背公示公信原则，损害买受人的信赖。此外，限制处分约定是否符合“有可能损害抵押权”的条件和客观限制条件，必须在抵押权人提出申请时进行判断，若该情形在不动产抵押物办理移转登记或动产抵押物交付之后才出现，抵押权人便不能以此为由请求法院确认物权变动无效。
三、不动产抵押限制处分约定对不动产登记机构的拘束力
（一）相对限制约定具有登记能力
不动产抵押限制处分约定的登记能力，在《解释》第四十三条出台之际遭受了诸多非议。基于物权法定原则，不动产登记内容这样具有物权变动效力的行为属于法律保留事项，一般情况下是不允许当事人约定。有观点认为，《解释》第四十三条与自然资源部的通知不过都是司法与行政政策的异化，属于突破了上位法的越权行为[9]。抵押权作为一种价值权，其所有权归属的变动不一定会危害抵押权，其与预告登记、异议登记等对不动产权利的限制和提示相比，无法对当事人产生显着的法律利益。在以自由处分为原则的情况下，限制处分约定沦为一种不寻常的利益安排，增加当事人的检索成本[10]。
在德国、瑞士等国以及我国台湾地区，法律规定的与不动产物权密切相关的约定都有登记能力，这些法域与我国大陆的物权法、不动产登记制度高度同质，只要没有特殊事由，在我国也不应有例外。我国现行的不动产登记制度奉行权利登记制，并植入了契据登记制的合理元素，限制处分约定的登记能力具有学理上的正当性，可借助契据登记制记载于不动产登记簿，但是《中华人民共和国不动产登记法》尚在草拟中，仅就目前的不动产登记规则而言，尚无法登记当事人之间的此类约定[11]。不过，限制处分约定载入不动产登记簿已经具备正当性：第一，不动产登记制度的目的在于完整地展现不动产的真实权利状态，通过不动产登记簿，买受人能及时查询、了解这一内容[2]42，而权利状态的影响因素并不局限于物权的归属，也包括任何可能影响物权变动的法定、约定限制。第二，实践中对于当事人在买卖合同中作出的保留所有权的约定、排除抵押权、放弃变更抵押权顺位的约定的登记能力都予以认可，而限制抵押物处分约定与以上的事项并没有实质上的差别[8]652。
需要注意的是，绝对限制因无效而无法登记于不动产登记簿上，但登记机构可在办理登记时将绝对限制的效力瑕疵告知抵押权人，抵押权人可根据意见将绝对限制修改为相对限制，若抵押权人不愿意修改，出于严格的登记法定原则，登记机构不予办理该登记。
（二）不动产登记机构对已登记约定具有审查义务
《解释》第四十三条第二款和自然资源部的通知分别对限制处分约定的物权变动方式作出了不同规定，二者看似存在矛盾，实际上能够通过合理的资源分配来实现最高效益。若涉及争议的物权变动能率先在不动产登记阶段解决，无须进入诉讼程序，抵押权人实现权利的效率将更高，同时也避免了多次物权变动后抵押物难以追及的风险。与行政资源相比，司法资源应当留给疑难争议案件，因此，认可不动产登记机构对限制处分约定的审查义务具有合理性。关键在于，登记机构对约定的审查程度采何种标准。形式审查说认为，只要存在已登记的约定，抵押权人不同意转让抵押物，登记机构就不能为买受人办理所有权移转登记[2]43。实质审查说认为，一般情况下由登记机构具体审查该不动产处分是否经过抵押权人同意，否则不予办理登记；当登记机构无法对约定内容作出判断，抵押人需要以诉讼或仲裁的裁判申请抵押财产转移登记[8]655-656。
暂不论限制处分约定的性质，我国不动产登记的审查标准本身即存在较大差异，《民法典》《不动产登记暂行条例》都没有作出明确规定。从行政职能的角度看，通说认为，不动产登记机构的审查义务以合法性审查为主，有时辅以必要的合理性审查。这种审查模式主要考量了不动产登记机构去行政化的趋势，登记机构将确认法律关系真实性的部分留给当事人和裁判机构，以减少对私法关系的干预和提高登记工作的效率[12]。需要进行合理性审查的事项主要是在履行职能过程中制作的信息，以及可以通过部门之间的信息共享机制灵活取得的信息[13]6-7。在确定审查义务程度的判断方法后，应结合各限制约定的具体情形对审查标准进行确认。
1. 对主观限制约定的审查采取形式审查标准
就主观限制约定而言，仅符合形式审查要件。首先，从信息来源上看，限制处分约定并非由登记机构制作，在现行体系下也无法从其他部门知晓这一情况，不符合实质审核的标准。其次，从限制处分约定的实质来看，其内容是抵押人与抵押权人意思自治的结果，与买卖合同双方需要在合同上签字一样，只要在客观上符合允许转让的条件，登记机构就无权干涉双方办理移转登记，若强行审查势必对私法关系造成过度干预。最后，从行政规范性文件的规定来看，要求抵押人、抵押权人、买受人三方共同申请移转登记，也体现了对抵押权人同意要件的审查。如果抵押人能够取得证明抵押权人同意的书面文件，也可以认定满足同意要件。
2. 未征得抵押权人同意下对客观限制约定采取实质审查标准
就客观限制约定而言，需考虑的情况有所不同。因客观限制无法直接表现出抵押权人的同意，在判断上可能存在一定困难，故登记机构应致力于将客观限制场合转换为更容易判断的主观限制场合，即先征求抵押权人的意见，若抵押权人同意转让抵押物，则当事人之间不存在争议，可直接办理转移登记。若抵押权人不同意，登记机构再对客观限制进行审核，如此可提高审查效率、降低审查难度。在后一种情况下，若客观限制存在某一客观实际的标准，登记机构可通过登记系统或有关部门查询到信息，则登记机构理应对其进行实质审查。例如，客观限制约定为转让抵押物的价格不能低于转让时的市场价格，登记机构可通过系统查询相关信息并计算出该数据，与买卖合同中所确定的不动产价格进行比对。但是，有些客观限制涉及对私法关系的审查，如债权总额、股权价值的估算等，登记机构只能根据当事人提供的证明材料作形式审查，任何一方对证明材料和证明标准所提出的异议不属于登记机构的审查范围，某些数据也需要经过司法上的专业认定才能得出结论。针对这些没有能力处理的问题，向抵押权人征求意见，表明阻却抵押物物权变动的理由在形式上无法成立，仍应当为当事人办理移转登记，并告知抵押权人向法院或有关部门寻求解决方案。
3.“可能损害抵押权”参照客观限制约定置后审查
就“可能损害抵押权”要件而言，其审查标准可参照客观限制，在审查顺序上置于两类相对限制之后。原因在于，如果主观限制的判断符合条件，抵押物转让即符合抵押权人当时的意思表示，抵押人有可能低估损害程度，也有可能为了避免诉累而放弃主张权利。如果客观限制的判断符合条件，上文也已提及，即便之前低估了“可能损害抵押权”的实际情况，也属于抵押权人的过失，由其自行承担后果。因此，以上情形皆无须再对“可能损害抵押权”进行审查。
（三）不动产登记机构对未登记约定不具有审查义务
根据不动产登记理论，不动产登记机构仅对不动产登记簿上所记载的，对不动产物权变动的限制进行审查。限制处分约定未登记时只是当事人合同中的约款，仅具有债法上的相对效力，即便登记机构能够通过申请人提供的材料推测出买受人恶意，或通过不动产登记簿之外的其他途径了解到买受人知情，这种隐蔽的私法关系不属于登记机构的审查范畴，登记机构不能主动阻碍当事人申请物权变动[13]7。因此，此时阻却物权变动的理由对登记机关来说并不成立，登记机构在审查相关不动产转移信息，确认申请材料齐全、符合法定形式后，应当受理登记办理7。退一步讲，即便约定未登记是由于抵押人的恶意或重大过失，从不动产登记自动化的趋势来看，办理登记也并不费时耗力，抵押权人若能尽早督促抵押人办理登记，就不会造成该后果，故抵押权人存在明显的监督过失，没有对关切个人利益的事务尽合理的注意义务，其利益不值得登记机构进行特别保护。
四、不动产抵押限制处分约定对裁判机构的拘束力
从上文可知，大多数已办理限制处分约定登记的争议能够在不动产登记环节解决。由司法机关、仲裁机构等裁判机构解决的争议，主要是抵押权人意思表示有瑕疵的主观限制情形、不动产登记机构无能力进行审查的客观限制情形。除此之外，裁判机构的职责范围主要集中于限制处分未登记的情形。
（一）抵押权人可以诉讼或仲裁的方式对抗恶意买受人
根据《解释》第四十三条第二款关于未登记约定情形的规定，抵押财产的受让人未经或无法经由不动产登记簿的查询证明善意与恶意，但其他事实证明受让人知道抵押当事人之间有此约定的，受让人就无法取得抵押财产的所有权。这一规则遭到某些学者的诟病，下文将对此类观点进行反驳，并提出《解释》第四十三条第二款规则构建所考量的重要因素。
1.“否定参照论”不成立
反对恶意对抗规则的第一类观点是，否定限制处分约定效果对于某项制度或某一规定的参照。
第一种观点认为，不动产与动产存在物权移转方式上的区别，不动产物权移转无法参照动产善意取得的法理对恶意买受人形成对抗力[8]643-644。实际上，《民法典》第四百零六条的出台已经改变了严格限制抵押物转让的局面，抵押权人处分抵押物皆为有权处分，无论是不动产还是动产抵押物的转让均不是依照善意取得标准判断是否完成了物权变动，而是统一依据现行的恶意受让人对抗规则[14]964-965。因此，单纯从不动产与动产的区别角度考虑问题是站不住脚的。
第二种观点认为，限制处分约定产生的影响物权变动之效果属于抵押物流通的例外规定，从理论上将不能类推适用一般性规定，即无法类推《民法典》第五百四十五条第二款的禁止债权让与特约规则[15]。这种观点实际上是对两项制度之间联系的过度臆断，两种约定尽管具有一定的相似性，但不足以说明限制处分约定的效果必是借鉴于《民法典》第五百四十五条第二款。从本质上说，二者都是突破合同相对性的特殊规定，即具有涉他性质的合同，此类合同是否约束受让人，需要考察其制度目的，结合具体情况作出判断。抵押物转让与债权转让分属担保物权与债权两大领域，标的特性有很大不同，两种特殊规则并不存在类推适用或参照上的必然联系。
2. 限制处分约定不受物权法定公示的限制
第二类反对观点从限制处分约定的性质出发，指出抵押人的处分自由属于民事基本制度的范畴，属于法律保留事项，当事人不能通过私法上的约定进行限制，而不动产限制处分约定在不动产登记簿上登记后，相当于获得了法律许可，才能产生阻却物权变动的法律效果。而在约定未登记的情况下，该约定无法产生物权变动效果，故不产生对抗力。也无法套用不动产登记对抗主义规范，因为土地承包经营权互换、转让都是特殊政策考量的结果[8]649。一方面，该观点认为抵押人的处分自由属于法律保留事项，然而《民法典》第四百零六条第一款第二句却允许当事人就该情形另行约定。从法条文义上看，该句并未将约定的内容限定为债权层面；从法条体系上看，其第一句与第三句都涉及抵押物的物权变动，若强行将物权排除在第二句的范围之外，理由并不充分。另一方面，即便以上解释可行，将不动产登记簿作为限制抵押物处分获得法律认可途径的理由并不成立：不动产登记充其量只是使物权完整成立的法定要件之一，公示能对外展现物权的公信力，但并不具有确权效果。更重要的是，限制处分约定本质是债权，将限制处分约定登记在不动产登记簿上只能视为债权的公示手段之一，债权能够通过登记具备类似于物权的对世性，但本身不受物权法定公示的限制。此外，土地承包经营权互换、转让的物权变动模式属于物权领域的规则，债之对抗规则无法与之形成参照。
3. 限制处分约定制度蕴含恶意不受保护的价值导向与利益平衡原则
登记限制处分约定的目的是保护抵押权人的权益，通过登记赋予买受人审查义务，其实质蕴含着恶意不受保护的价值导向，在未登记约定的情形下也坚定这种价值导向，才能确保不同情形下价值判断上的一致[16]。需要重视的还有《民法典》第四百零六条本身所蕴含的抵押人、买受人以及抵押权人三方的利益平衡机制。在正常交易中，抵押人享有处分自由，抵押权人不受损害，买受人的利益自得优先于抵押权人，但买受人享受这一优待的前提是保持谨慎、理性，符合维护交易安全制度的保护对象标准。而当抵押人违约转让财产而受让人又明知该情形时，法律的天平应当向抵押权人倾斜，如此方能确保三方利益的平衡。
（二）无效的绝对限制约定可转化为主观限制约定
无效法律行为转换理论是法官进行司法裁判的重要思路，当基础行为在某些规范的调整下被认定为无效，但其呈现出的效果意思未完全消解，能够从另一个角度来解读，就可以在其他规范的调整下定性为有效的替代行为[17]。进行无效法律行为转换的核心就是探寻转换的效果意思，但获取转换的效果意思之过程，既不是意思表示的解释，也不是把经验上的事实确定为心理意思，而是一种推测的意思[18]。
绝对限制约定中，抵押权人所预设的效果意思为完全禁止抵押物转让，从中可以推测出必然包含限制抵押物转让的意思表示，要达到这一效果意思可通过设置相对限制约定实现。由于绝对限制约定中不存在客观条件的约束，故替代行为只能是设置主观限制约定。将绝对限制约定转换为主观限制约定，不违背抵押权人维护抵押权的主观目的和真实意愿，抵押权人若了解绝对限制无效的情况，必然会进行次优选择，除非其为了节省诉讼费用放弃权利。另外，与其他未作约定的情形相比，抵押权人意识到了抵押物转让具有的风险并有意防范，只是防范措施超过了一定限度，根据比例原则，不宜完全排除抵押权人的权利。如此解释，方可弥补《解释》第四十三条的文义漏洞，即无论是禁止还是限制处分的约定都可以产生阻断物权变动的法律效果。在具体个案中，法官应考察抵押权人同意、可能损害抵押权条件等情况，实现向主观限制约定的转换。
五、动产抵押物限制处分约定对买受人的拘束力
（一）动产抵押限制处分约定具有适用可行性
由于动产抵押物在交付上的特殊性，我国不少学者对动产抵押限制处分约定的存在持否定态度：有观点认为，《动产和权利担保统一登记办法》的规定并不妥当，不动产限制处分约定与动产担保登记的定位与功能不符，登记机构并无审查义务，应坚持当事人之间的另外约定仅发生债法上的相对效力的结论[9]；也有观点认为，在“物尽其用、货畅其流”的政策目标之下，《民法典》第四百零三条是动产抵押的特别规范，可直接排除对其第四百零六条的适用[19]。
在我国的担保制度体系下，限制处分约定在动产抵押领域的适用具有正当性：从法条安排的体系上看，《民法典》第四百零六条位于动产抵押规定之后，如果认为其仅规制不动产抵押，法条可直接将其规定于不动产抵押部分，即动产抵押之前，但立法者并未作此安排。其第四百零六条在文义上并未区分抵押物类型，表明立法者意图将不动产抵押与动产抵押的效力都纳入当事人可以意思自治的范畴。此外，对限制处分约定的知情与其第四百零三条中的“善意”并不冲突，恰好能成为排除第三人“善意”的情形之一。从实践需求出发，自由流通市场发展至今，金融融资交易量激增，融资主体亟需更充分全面的债权保障机制，投资主体提供担保的类型也逐渐由不动产担保向动产担保、权利担保等更广的范围扩散，业界对增加限制处分约定登记类型的呼声也愈来愈高。赋予不动产抵押物限制处分约定以登记能力，并非对登记机构赋予审查义务，而是为当事人之间处理抵押物处分争议，借助统一的法定公示平台为抵押权人提供更便利的权益保护机制。但需注意，特殊动产抵押的登记机构与不动产抵押登记机构相同，故对于特殊动产抵押的审查程度应当与不动产抵押相当，登记机构的审查义务程度亦相同。
（二）动产抵押物限制处分约定的法律效果优先适用《民法典》第四百零四条
《民法典》第四百零四条为“正常经营活动买受人”规则，豁免了买受人查询抵押权登记的义务，介于这一规则在动产抵押领域的特殊性，立法例上与学说上对此存在一些分歧。
有的国家立法将“买受人善意”作为该规则的适用前提，如《美国统一商法典》第一编第九章第三百二十条（a）款规定：“即使购买人知道已经公示担保物权的存在，他也不受由其出售人所设定的担保物权的拘束。”买受人仅仅知道担保权人在库存上有浮动抵押权而不知晓其设有“担保物不得处分”条款，不构成“正常经营活动中”买受人的“恶意”[20]。我国也有学者认为恶意是“正常经营活动买受人”规则适用的除外条件[21]。抵押人自由转让抵押财产会使抵押财产用途发生变化，从而破坏金融机构的征信机制[22]。也有一些国家和地区认为对动产抵押物的流通采宽松的自由流通理念。如我国台湾地区“动产担保交易法”第十七条，对限制处分约定的对外效力作出了限制，只有处分有害于抵押权之行使时，抵押权人才能占有该抵押物。支持的学者认为，买受人对限制处分约定条款有所知情虽应认定为恶意，但出于市场交易便捷的原则，“恶意”并非抵押物是否允许转让的考量因素，抵押人的追及权应优先由《民法典》第四百零四条进行调整[23]。
以上问题的探讨实际上可视为《民法典》第四百零四条与第四百零六条第一款的适用顺序问题，看似是买受人利益与抵押权人利益的平衡，实际上买受人利益背后所代表的是市场自由交易原则，因此，政策选择更应当向前者倾斜。我国大规模商品交易的社会现实表明，对正常经营活动中交易安全、交易效率的追求不宜赋予买受人的审查义务。《民法典》第四百零四条从文义上摒弃了“善意”的概念，以“支付合理价款”这一条件作为平衡抵押权人与买受人之间利益的工具，是符合现实情况下的特殊选择，未背离其第四百零六条第一款保护抵押权的目的[14]971。因此，限制处分约定的效力范围局限于《民法典》第四百零四条之外，即对正常经营活动之外的买受人产生拘束力。
六、结论
限制处分约定的适用场合受到《民法典》第四百零六条第一款规范意旨的限制，应限缩为“可能损害抵押权”。因其限制，绝对限制约定无效。为了保护买受人的信赖利益，应将客观限制约定独立于主观限制约定。
承认限制处分不动产抵押物约定的登记能力，符合我国不动产登记制度的目的及发展趋势。不动产登记机构对已登记约定具有审查义务：对于主观限制约定，仅进行现场或书面的形式审查；对于客观限制约定，在无法获取抵押权人同意要件的情况下，应在职责和能力范围进行实质审查，无法审查时仍应当为买受人办理移转登记，并告知抵押权人诉诸有关部门或裁判机构解决争议；对于“可能损害抵押权”要件，审查标准参照客观限制，审查顺序置于两类相对限制之后。未登记的限制处分约定不属于登记机构的审查职能范围，登记机构仍应为买受人办理移转登记。裁判机构在审查未登记约定时，可运用“恶意受让人”对抗规则，因为限制处分约定的本质是债权，不能以物权对世性为由限制未登记约定的法律效果，限制处分抵押物约定制度蕴含着恶意不受保护的价值导向和利益平衡原则。裁判机构可运用“无效法律行为转换”理论将无效的绝对限制约定转换为主观限制约定。
动产抵押限制处分约定具有适用可行性，可对《民法典》第四百零六条展开的体系解释和制度的实践需求确证。为了贯彻交易便捷原则，动产抵押物限制处分约定的法律效果优先适用《民法典》第四百零四条。
参考文献
[1]张尧抵押财产转让规则的适用[J]政治与法律, 2021(8 ).
[2]王利明.《民法典》抵押物转让规则新解:兼评《民法典》第406条[J].法律科学:西北政法大学学报, 2021(1 ).
[3]瑞士民法典[M]戴永胜,译.北京:中国政法大学出版社, 2016:287.
[4]梅迪库斯德国民法总论[M].邵建东,译.北京:法律出版社, 2000:506.
[5]鲍尔，施蒂尔纳.德国物权法:下册[M].申卫星,王洪亮，译.北京:法律出版社, 2006:164.
[6]姚瑞光民法物权论[M].北京:中国政法大学出版社, 2011:149.
[7] 谢在全民法物权论:中册[M]北京:中国政法大学出版社, 2011:703-704.
[8]常鹏翱限制抵押财产转让约定的法律效果[J].中外法学, 2021(3 ) .
[9]李宇禁止或限制抵押财产转让约定的效力[N]中国社会科学报, 2021-09-15(A04).
[10]刘家安《民法典》抵押物转让规则的体系解读:以第406条为中心[J]山东大学学报:哲学社会科学版, 2020(6):71-79.
[11]圣平,罗帅.《民法典》不动产抵押权追及效力规则的解释论[J]社会科学研究, 2020(5):27-37.
[12]李鹿野.比较法视域下中国不动产登记制度之建构[J]学习与实践, 2016(1):53-60.
[13]张莹莹.《民法典》背景下不动产登记审查强度的限定[J/OL].海南大学学报:人文社会科学版，2022,1(13).
[14]圣平民法典动产担保权登记对抗规则的解释论[J]中外法学, 2020(4) .
[15]圣平,叶冬影民法典动产抵押物转让规则的解释论[J].比较法研究, 2020(4):78-90.
[16]景光强抵押物转让新规则释论[J].山东法官培训学院学报, 2021(5):.45-55.
[17]常鹏翱.无效行为转换的法官裁量标准[J].法学, 2016(2)-42-51.
[18]拉伦茨.德国民法通论:下册[M].王晓晔,邵建东,程建英,等，译.北京:法律出版社, 2013:647.
[19]龙俊动产抵押对抗规则研究[J].法学家, 2016(3):42-52,176.
[20]纪海龙民法典动产与权利担保制度的体系展开[J].法学家, 2021(1):40-54. 192.
[21]王利明.论正常经营买受人规则[J].东方法学, 2021(4):93-106.
[22]林清汶对于民法第八六七条抵押权追及性之研究与建议[J].胆法学杂志, 2013(9):268-270.
[23]孙宪忠,朱广新.《民法典》评注物权编:四[M].北京:中国法制出版社, 2020:149-150.
注释
1参见《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（自然资发[2021]54号）第四项：“当事人申请办理不动产抵押权首次登记或抵押预告登记的，不动产登记机构应当根据申请在不动产登记簿‘是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定’栏记载转让抵押不动产的约定情况。”
2(1)参见四川省眉山市仁寿县人民法院（2021）川1421民初622号民事判决书、福建省龙海市人民法院（2021）闽0681民初442号民事判决书。
3(2)参见《动产和权利担保统一登记办法》第九条第四款：“担保权人可以与担保人约定将主债权金额、担保范围、禁止或限制转让的担保财产等项目作为登记内容。对担保财产进行概括性描述的，应当能够合理识别担保财产。”
4(3)参见福建省龙海市人民法院（2021）闽0681民初442号民事判决书、甘肃省定西市（地区）中级人民法院（2021）甘11民终894号民事判决书。
5(1)参见福建省泉州市丰泽区人民法院（2021）闽0503民初12664号民事判决书、湖南省永州市宁远县人民法院（2020）湘1126民初3022号民事判决书。
6(1)参见《民法典》第四百零一条：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”
7(1)《不动产登记暂行条例》第十七条：“不动产登记机构收到不动产登记申请材料，应当分别按照下列情况办理：（一）属于登记职责范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照要求提交全部补正申请材料的，应当受理并书面告知申请人；（二）申请材料存在可以当场更正的错误的，应当告知申请人当场更正，申请人当场更正后，应当受理并书面告知申请人；（三）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场书面告知申请人不予受理并一次性告知需要补正的全部内容；（四）申请登记的不动产不属于本机构登记范围的，应当当场书面告知申请人不予受理并告知申请人向有登记权的机构申请。不动产登记机构未当场书面告知申请人不予受理的，视为受理。”
