摘要：提出缓和物权法定的理论, 并不意味着彻底走向物权“放任主义”的道路, 而是在遵循“物权法定”的基本原则上, 对其适当地放宽和改进。文章认为探究物权法定缓和的前提是对物权法定的产生和发展有清楚的认识, 并进一步分析缓和的必要性, 对亟待明确的特定担保物权现状进行剖析, 最终提出创新的公示方法, 推进物权法定缓和理论的进步。
关键词：物权缓和; 物权法定原则; 让与担保; 公示制度;
作者简介： 唐叶, 广西师范大学硕士研究生, 研究方向:民商法学。;
一、物权法定原则的起源
深入探讨如何缓和物权法定原则的前提，是先对该原则进行初步分析，在了解物权法定原则的产生过程和存在的不足后才能阐述缓和物权法定的必要性。直到近代民法时物权法定原则才逐步产生，并非当然地自法起源之时就伴随存在的，它经过了人类思想的变化和沉淀，最终在罗马法的一些法律原则中才逐渐显现其雏形。1在罗马法中，承认所有权、永佃权、役权、质权等权利具有物权的属性，权利在罗马法大全的规定之下才能在社会通行。2罗马法中对物权法定的规定也仅限于此，没有进一步规定非经法律规定不得创设新的物权种类和内容。
物权法定的发展在法国资产阶级革命之后经历了一个质的变化，其在《法国民法典》中得到了较好的体现和发展，为打破对物的所有和对人的所有的双重属性所有权的封建专制统治束缚，《法国民法典》规定了绝对所有权原则，3明确所有权是对于物的绝对无限制地使用、收益及处分的权利。物权法定原则内容在德国近代民法中更趋于丰富和完善，当时德国各邦、州都有属于自己的一套完整的法律，对规则缺乏统一认识再加上经历了长期的动荡，最终产生经济膨胀和信用恐慌。4德国在重建罗马法的基础上打破成规，率先建立了物权债权二元体系，并在此体系下进一步确立物权法定原则，将所有权重新界定为整体的不可分割的绝对的所有权，意指所有权的单一化、绝对化的结果是只认可少数的法定限制。5
二、基于物权法定原则上物权法定缓和的必要性
（一）物权法定原则适用社会基础改变
从物权法的发展历史轨迹来看，绝对的物权法定也不是一直存在的，罗马法时期的物权具有一定程度的可修改性，体现了意思自治原则；法国物权法定主义富有弹性；德国民法典让学说和判例来确立物权法定原则。现今，物权法定遇到的最大困境是原来社会功能已经逐渐消失，其所适用的社会已由原来的打破封建统治建立资产阶级政权，变为如今的建设稳定的资本主义社会，作为为了防止旧物权产生的物权法定已经完成了历史使命，同时其诞生的社会基础也已然发生翻天覆地的变化，如若继续坚持陈旧保守、产生基础变更的早期僵化的物权法定，而不去考虑现实社会的其他现状，将使得物权法定愈发僵化和难以适用。并且现代社会经济交往过快、频繁，物权法定关于稳定物权关系的原始理念早已跟不上经济发展，社会基础改变，物权就不能太过于束缚和苛刻。
（二）物权法定原则存在缺陷
物权法定原则本身就具有不可弥补的滞后性和局限性，无论多高超的立法技术和详尽的调研都无法避免。法律最终以书面文字确定下来的物权种类都无法全部概括列举时代产生的衍生品，也不可能完全符合未来社会发展的需求。例如我国《物权法》规定的物权种类严重不足，规定用益物权内容只包括了对于土地的用益物权，没包括对建筑物的用益物权，即居住权、典权；在担保物权的规定上则存在忽视让与担保、优先权和所有权保留等问题。这些没有规定的权利在现实社会的经济交往中却频繁地出现和被使用，尤其是我国现阶段经济是转型的关键时期，物与物之间在流转和利用上具有复杂关系，如若放任物权法定继续僵化下去必定会限制物的使用和发展。6我国物权法定原则不仅限定了物权的种类，还限定了物权的内容，可以说当事人意志的“形成自由”受到了限制。7而物权法定确立的背景是严格划分物债二分体系的萨维尼时代，其产生目的是为了给予公民更多的选择权，并非限制当事人意思自由。为了促使经济市场更加活跃，以及最大程度发挥物的价值，严格的物权法定原则就必须逐渐向缓和方向发展。
三、从让与担保看物权法定原则的缓和
让与担保是区别于抵押权和质权的担保方式，其设立于动产之上并暂且无需交付转移占有，待到期满无法实现债权时，才转移物之所有权来实现担保权。让与担保在国内外都有广泛的应用，例如银行的“以房养老”借贷担保的形式，基本上是不动产让与担保；中小企业将生产的机器设备先出卖再回租使用，待还本付息后再恢复该机器设备的所有权的形式，为动产让与担保。8但是目前我国《物权法》不承认让与担保具有担保物权的效力，包括《物权法（草案）》审议稿中都没有关于让与担保的规定。9
让与担保并非典型的担保物权, 其通过支配担保物的所有权以实现担保权利, 所有权在债务履行期届满后即可实现, 保有绝对的支配地位。让与担保还具有保护的绝对性, 双方设立让与担保之后, 物之所有权由担保人转移至担保权人, 担保人仅能占有使用而不能处分。若担保人为第三人设立限制物权或者转移标的物, 当标的物为不动产时, 则不会存在善意取得问题, 因为不动产登记簿上的所有权人明确为担保权人;倘若标的物为动产时, 则需要考虑善意取得问题, 让与担保的设立可以不转移标的物, 此情形可参考动产质权的善意取得, 通过善意取得制度解决。若是让与担保权人转移标的物给第三人或为第三人在标的物上设立限制物权时, 由于其是标的物形式上的所有权人, 物的处分和移转当然地发生效力。当第三人无权占有、损毁标的物、妨害所有权行使时, 让与担保权人可以基于所有权人的名义行使物上请求权或请求侵权损害赔偿来维护所有权的完整。10
让与担保有别于流质契约，若建立健全的体系和确立明确的条款去实行让与担保制度，细化让与担保的类型，则也可以在一定程度上避免流质契约。我国实行严格物权法定使得让与担保处于较为尴尬的境地，这让实践中经济纠纷愈发增多却没有明确规定可以解决，物权法定原则的缓和刻不容缓。
四、物权法定原则缓和的建议
（一）扩大解释“法”
运用解释方法看待法律制度，是一种对原本规定的新的诠释。我国《物权法》第5条之规定:“物权的种类和内容，由法律规定。”从该条款看来，“法”应当意指法律，从文义解释角度分析，在《法律辞典》中的法律在广义上应泛指法律、法令、条例、规则、决议、决定、命令等。将“法律”一词作扩大解释或者对其作扩大化的理解，都并未超出“法律”文义的射程。..11因此，巧用“法”的扩大解释可以缓和物权法定原则的僵局。
同时，物权法定的缓和还应当考虑习惯法。习惯法是社会成员在一段时间社会生活中积累的，并自发作出的没有外部强制力干预的重复行为。..12习惯是长期以来的民族意识总结和社会整体的需求，民族习惯往往也会影响物权法的制定和适用，在有些地区，物权主义扩大的解决路径就是提出了以习惯法创设新物权，即“物权除依法律或习惯外，不得创设。”习惯法创设的新物权必须是明确合理不违反物权法定主义的，该权利具有支配性或排他性但是又不能被已存在的物权所涵盖，同时也要具有普遍适用价值和符合分配正义原则，并且需要一定的公示方法。只有符合上述条件的新物权才能被民法所认可，才具有法律效力。我国《民法总则》第10条的规定也反映了习惯在我国被视为民法法源之一，物权法定的缓和应当从此寻找突破口。
（二）关于公示方法
公示制度的设立目的是确认物权公开化，实现交易安全，让对他人权利产生极大影的物权得到公平公正的实现和一定程度的限制。公示制度是物权的基础，凡物权必公示，在传统民法公示领域内，不动产以登记为主，动产以交付占有为主，公示使存在于观念中的物权变动模式实现了外化，这也是物权区别于债权的主要方面。在互联网时代，互联网信息技术给人民生活带来了极大的便利。在公示制度的创新上不妨考虑引进互联网信息技术，利用云计算、大数据的便利与现代制造业结合。..13登记机关可以开通网络平台，建立互联网登记册，用数据化替代纸质化，当事人可以在网络上申请登记，相关的第三人也可以从网上查询相关物权公示情况。
同时允许公示事项的增加和创新，譬如允许新型物权进行登记，或者允许部分债权可以获得公示的效力，即登记后获得对抗第三人的效力，同时也未改变债权本来的性质。例如日本民法规定了登记的债权可以具有物权的效力，典型的债权物权化代表就是“借地借家权”。或借鉴《美国统一商法典》第9条的通知登记制度，创设让与担保前后当事人可以进行通知登记；以及债务报告制度和登记制度规定的“由债务人向担保权人请求向第三人披露融资登记报告中不包括的担保协议的详细内容”。
五、结语
物权法定的缓和是物权法定制度的发展趋势，追求物权法定主义的缓和是为了更好地实现公民权利，解决现实存在的问题，促进经济的高速发展，维护处在经济转型期内的社会经济制度的稳定，规范物权制度。从整体上看，我国现存的物权法定原则较为僵化，一些原则性的规定已经无法适用于当下复杂多变的经济形势，提出缓和物权法定原则的命题是为缓解司法冲突增多一种解决路径，在丰富现有理论的同时也完善了制度的构建，符合社会发展的规律，满足社会发展的需要。
注释
1 谢在全.民法物权论 (上册) [M].中国政法大学出版社, 2011:9。
2 巩寿.物权法定原则起源探究[J].黑龙江省政法管理干部学院学报, 2014 (02) :65。
3 江平.民法学[M].中国政法大学出版社, 2011:214。
4 梁上上.物权法定主义:在自由与强制之间[J].法学研究, 2003 (3) :43-57。
5 [日]大村敦志.基本民法Ⅰ总则·物权总论[M].东京有斐阁, 2001:273。
6 李先波, 罗小红.论物权法定原则之缓和[J].湖南师范大学社会科学学报, 2011, 40 (03) :52。
7 陈键双.物权法定原则的缓和[D].广西大学, 2018:13。
8 向逢春.论让与担保在我国实施的社会基础--以市场经济活动中进口押汇和融资融券关系为范例[J].政治与法律, 2013 (03) :104。
9 杨立新.民法分则物权编应当规定物权法定缓和原则[J].清华法学, 2017, 11 (02) :18。
10 王舒畅.论物权法定原则的缓和[D].中国政法大学, 2018:23。
11 张志坡.物权法定缓和的可能性及其边界[J].比较法研究, 2017 (01) :158。
12 岳萍.论习惯法在民法中的意义[J].法制与社会, 2008 (25) :30。
13 中国政府网站.政府工作报告[EB/OL].http://www.gov.cn/guowuyuan/2016-03/17/content_5054901.htm, 2018-12-20。
