不同物权的公示方法与善意取得(3)
来源：学术堂 作者：原来是喵
发布于：2016-11-02 共10819字
四、结论
综上所述，不同物权的公示方法不同。虽然对于不动产和动产均存在占有，占有的外观状态也能够起到保护物权的作用，但由于占有的事实常常与真实的权利状态不相一致，为了保护交易安全，占有仅是动产的公示方法，而对于价值较大的不动产，各国法律均规定了比公示更为准确、公信力更强的登记作为其公示方法。物权的公示方法是法定的，（34）因此，对于无需登记的不动产物权，占有并非其公示方法。
物权公示是善意取得的前提性条件，如果物权没有公示方法，则不能适用善意取得。有公示方法的物权，处分人只有在处分该物时是公示的主体，才有可能适用善意取得。当然，此时能否适用善意取得还需考察该行为是否具备善意取得的其他要件。
烟台大学校长、教授房绍坤点评：
《物权公示与善意取得之辨证》一文研究重点在于辨析物权公示与善意取得的关系。论文对物权与公示的关系、是否存在未经公示的物权、公示之于对世权的关系等问题进行了启发性研究。通过研究得出结论： 物权公示之于物权的意义在于保护交易安全，是物权善意取得的前提性条件。在此基础上，作者继续探究无需公示的不动产物权与善意取得的关系和适用登记对抗主义的物权与善意取得的关系。对于前者，该类不动产没有法定的公示方法，不适用善意取得； 对于后者，登记是采登记对抗主义物权的公示方法，适用善意取得，但善意取得的构成尚需具备其他法定要件。论文虽然肯定了法定的物权公示方法与物权善意取得的正相关关系，但并未否定非法定的公示方法的存在，即占有对于不动产物权的公示作用和物权保护意义。从整体上而言，文章立意新颖，选题现实，针对性强，又具有基础理论价值。在借鉴现有文献基础上，作者运用类比、历史分析、规范分析、例证等多种方法对物权公示与善意取得问题展开论述，逻辑严谨、层次清晰、有破有立，有助于澄清理论上的误解，并指导善意取得制度的司法实践。
注释：
①参见杨立新：《物权法》，高等教育出版社2007年版，第19页； 崔建远等：《物权法》，清华大学出版社2008年版，第50页； 江平主编：《物权法教程》，中国政法大学出版社2007年版，第93页。
②占有不但适用于动产，而且适用于不动产。参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第130页。
③参见陈本寒、艾围利：《物权公示前置主义之构建》，载《烟台大学学报（ 哲学社会科学版）》2011年第3期。
④参见沈春女、崔艳峰：《合同法担保法问题研究》，哈尔滨工业大学出版社2010年版，第152 ~ 156页。
⑤参见白玉廷、韩增福：《物权公示理论之三谬》，载《学习与探索》2010年第1期，第103页。
⑥[德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第77页。
⑦参见朱广新：《不动产适用善意取得制度的限度》，载《法学研究》2009年第4期，第43页。
⑧当然，因登记错误不可避免，登记权利与真实权利相一致，同样为法律的推定，与占有一样是一种盖然性判断。参见朱广新：《不动产适用善意取得制度的限度》，载《法学研究》2009年第4期，第43页。
⑨朱广新：《不动产适用善意取得制度的限度》，载《法学研究》2009年第4期，第43页。
（10）陈本寒、艾围利：《物权公示前置主义之构建》，载《烟台大学学报（ 哲学社会科学版）》2011年第3期，第19页。
（11）陈本寒、艾围利：《物权公示前置主义之构建》，载《烟台大学学报（ 哲学社会科学版）》2011年第3期，第19页。
（12）[日]田山辉明：《物权法》（增订本） ,陆庆胜译，法律出版社2001年版，第30页。
（13）[日]我妻荣：《新订物权法》，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第220页。
（14）这里指的是土地承包经营权的取得和宅基地使用权，即土地承包经营权的流转（ 互换、转让） 不属于无需登记的不动产物权，因为《物权法》第129条规定了以此两种方式流转时，登记是对抗要件； 而宅基地使用权无论是取得还是流转，《物权法》均未规定登记为生效要件或者对抗要件。
（15）《物权法》第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力； 未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”
（16）朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版，第770页。
（17）朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社2007年版，第770页。
（18）参见高富平：《中国物权法： 制度设计和创新》，中国人民大学出版社2005年版，第140页。
（19）观念占有又可称为意识占有，即虽该物现处于无人实际占有之下，如路边停放的汽车，东北冬季处于非种植期的土地承包经营权等，但人们均在观念中认为该物为他人占有之物，不能侵犯。
（20）高富平：《中国物权法： 制度设计和创新》，中国人民大学出版社2005年版，第140页脚注①。
（21）全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第236页。
（22）《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（ 法释[2005]6号） 第6条第1款规定：“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理： （ 一） 发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持； （ 二） 发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。”根据这一规定，甲丙之间的合同应为无效。但根据2012年颁布的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（ 法释〔2012〕8号） 第3条第1款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”据此规定，甲丙之间的合同不应因甲没有处分权而无效。
（23）在严格坚持善意取得必须以公示的公信力为前提的理论下，由于我国现行法不要求土地承包经营权的设立以登记为生效要件，土地承包经营权转让时的登记只是对抗要件，通说认为，土地承包经营权不会发生善意取得的结果。我国现行法尚无依据法律的直接规定而取得土地承包经营权的规定。参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年第2版，第265页。
（24）《物权法》第129条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记； 未经登记，不得对抗善意第三人。”第158条规定：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记； 未经登记，不得对抗善意第三人。”
（25）梅夏英、高圣平：《物权法教程》，中国人民大学出版社2007年版，第57页。日本田山辉明教授虽然承认了登记的权利推定效力，但否认了登记的公信力。[日]田山辉明：《物权法》（ 增订本） ,陆庆胜译，法律出版社2001年版，第43页。
（26）地役权系从属性权利，其善意取得的可能要依附所在的土地。因此，此处所说善意取得的适用主要指的是土地承包经营权的流转。
（27）郭明瑞主编：《中华人民共和国物权法释义》，中国法制出版社2007年版，第230 ~ 231页。日本田山明辉教授也认为，当A将土地卖给B后，又将土地卖给C,B和C都完成了取得物权的手续并取得物权后，先取得对抗要件（ 登记）者是最终的所有人。参见[日]田山辉明：《物权法》（ 增订本） ,陆庆胜译，法律出版社2001年版，第46页。
（28）孙鹏：《物权公示论》，西南政法大学2003年博士学位论文，第169 ~ 170页。
（29）《物权法》第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力； 未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”
（30）基于此，崔建远教授认为，我国《物权法》在物权变动上采取了多元混合模式，即区分不同情况而分别采取相应的物权变动模式。参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第45 ~ 46页。
（31）韩强：《我国船舶物权的变动公示方法与善意取得》，载《法学》2008年第11期，第119页。
（32）奚晓明主编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第182页。崔建远教授也持这种观点。参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2011年版，第90页。
（33）动产抵押权的成立无需交付占有，所以，在C基于公示相信A为该汽车的权利人时，基于双方的合意生效即产生C对该汽车抵押权的善意取得，又因已经办理了登记，从而取得对抗B的所有权的效力。
（34）参见江平主编：《物权法教程》，中国政法大学出版社2007年版，第85页。
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