引 言
2013 年是全面贯彻落实党的十八大精神的开局之年，也是维护海洋权益的起步之年，十八大报告首次明确提出“建设海洋强国”战略，表明我国执政党对建设海洋强国的认识已上升到一个新高度。我国拥有着 300 多万平方公里面积的海域，由北向南蜿蜒着 1.8 万公里的海岸线，海域资源及其丰富。然而，由于陆地中心文化的影响，中国千年来守着巨大的宝库而不知，海洋的重要性一直未被发觉。海洋兴则国兴，海洋强则国强，如今，“海洋强国”战略的提出，使海洋的价值日渐凸显。回顾历史，党的十六大提出了“实施海洋开发”的战略，十七大提出了“发展海洋产业”、“优化海洋产业结构”的计划，国家“十二五”规划纲要提出了“坚持陆海统筹，制定和实施海洋发展战略，提高海洋开发、控制、综合管理能力”的战略部署，十八大更是秉承以往重要决议的一贯性把海洋强国推向另一个高峰。
进入新世纪以来，我国海域的使用已经取得显着成效，但大部分海域资源的开发利用仍处于“无度、无偿、无序”的三无状态。经济的快速发展使现行的法律法规已不能适应海洋经济发展的新形势，以致海域资源性资产不断流失，这严重影响了海域资源的合理开发和永续利用。为改善此种局面，自 21 世纪始，我国在海域保护方面做出了努力：2001 年，我国实施了《海域使用管理法》，为贯彻此法，国家制定和实施了一系列与其配套的规定，如《全国海洋功能区划》、《海域使用管理规定》、《海域使用论证管理办法》、《海域使用权争议调解处理办法》、《关于加强海域使用金征收管理的通知》、《海域使用金减免管理办法》等。广东、辽宁、山东等沿海各省都汲取了《海域使用管理法》的精神要义，结合本地的实际相继制定、修改或完善了地方性法律法规或政府规章。2013 年 3月，《浙江省海域使用管理条例》施行。截至目前全国已有 10 多个沿海省（直辖市）完成了海域管理的地方性立法或修订工作。
在修订和颁布实施这些法律法规的过程中，不免存在一些问题，特别是海域使用权流转制度中存在着大量缺陷与不足。基于此，《国家海洋事业发展“十二五”规划》把逐步健全海域使用权市场机制作为到 2020 年的主要目标之一；浙江省海洋与渔业局局长赵利民在 2012 年底对《浙江省海域使用管理条例（草案）》做出说明时，明确提出浙江省将尝试海域使用权及其流转制度的改革创新，包括规范和完善海域使用权审批程序，进一步消除随着海域使用权方式增多而增加的隐患，维护二级市场的交易安全等；2012 年 12 月，国家海洋局下发的《关于全面实施以市场化方式出让海砂开采海域使用权的通知》，要求全面实施海域使用权中海砂开采的市场化配置工作，明确在全国范围内只得以挂牌拍卖等方式出让海砂开采海域使用权；山东省、浙江省、广东省、辽宁省、上海市等沿海省市都尝试了海域使用权制度的创新方法和试点工作，如首先在江苏、广西、海南 3 个省（区）部署和推广了海域使用权证书的统一配号工作。本文结合立法和实践，参考国外有借鉴意义的文献和法律法规，欲从资源的优化配置出发，应用经济法和环境资源法原理，通过对海域使用权流转方式的分析、比较、归纳，为我国的海域使用权流转市场构架的完善提出参考建议，以期对我国的海域使用权流转制度有所裨益。
1 海域使用权流转的理论透视
海域使用权的流转或转让“是指海域使用权人将海域使用权单独或者随同用海设施、构筑物再转移给他人的行为，包括出租、交换、赠与、作价、入股等。”剖析海域使用权制度，首先要了解海域使用权流转所蕴含的宏观上的原理和理念，找到海域使用权流转制度的触发点。当然，要通过抽丝剥茧的方式逐层理解海域使用权流转的含义和性质，对其后流转方式的问题分析与解决奠定坚实的基础。
1.1 海域使用权流转的原则
海域使用权流转是将部分所有权的权能分离出来，使共有财产进入市场，实现海域资源的可交易性，发挥物尽其用的经济效益，这实际上是海域资源的优化配置。在海域资源优化配置的市场运行过程中，无不贯穿着可持续发展和海洋风险防范的理念，这也使海域市场资源得以优化配置，海洋经济得以发展。反之，海域使用权流转市场的有效运行，也必须有可持续发展、海洋环境风险防范理念的指导。除此之外，市场的“无形之手”和宏观调控的“有形之手”更是交相辉映、相辅相成。
1.1.1 宏观调控原则
2012 年，国务院正式批准颁布的 2011 年-2020 年的《全国海洋功能区划》，把“增强海域管理在宏观调控中的作用”作为到 2020 年要实现的六大主要目标之一。2012 年发布的《全国海洋经济发展“十二五”规划》，新增加了宏观调控--专设“加强海洋经济宏观指导”一章，明确了“加强海洋经济的监测评估、强化海洋经济的规划指导、推进海洋经济发展的试点建设”等三大任务，建立了与海洋经济转型升级相适应的调控体系，更具宏观指导性和调节性。2012 年的《全国海洋功能区划》所划分的功能分区是实行何种海域使用权流转方式，使海域资源配置达到最优的依据之一，是国家根据各地的实际情况对海域使用作出的平衡与协调，这也是国家实现宏观调控的表现之一。
作为现代经济学上的重要概念的宏观调控，有的经济学家认为，“其含义是在市场经济条件下，以中央政府为主的国家各级政府，为了保证整个国民经济持续快速健康地发展并取得较好的宏观效益，主要运用间接手段，对一定范围内经济总体的运行进行引导和调节的过程。”
在我国，所谓宏观调控，是指政府为实现社会总需求与社会总供给之间的平衡，保证国民经济持续、稳定、协调增长，而运用经济、法律和行政的手段对社会经济运行的调解与控制。宏观调控不是经济法的概念，它出自宏观经济学，而作为部门法或实质意义上的宏观调控法，是指调整在国家对国民经济总体活动运行进行调节和控制过程中发生的经济关系的法律规范的总称。宏观调控法大致包括计划、产业法；投资、金融、财政、价格法；税法；自然资源管理法。其中自然资源管理法包括了海洋资源在内的各种资源管理的法律法规。
在海域使用权流转过程中涉及的本质是海域资源产权的转让，而海域资源产权转让的实质是海域资源配置的效率。海域资源配置的市场化是指在遵循法律法规前提下，依政府宏观调控，根据市场资源配置的方式，以价格调节手段通过招标、拍卖、电子竞价、挂牌出让以及法律法规另有规定的其他市场竞争方式有条不紊地配置海域资源的一种改革。海域的特殊性、重要性和特有的战略意义导致了市场运行过程中出现投机行为的可能性；出现海域隐形市场不法操作行为；相互竞争的涉海经济主体为了实现个人或企业利益，不仅可能出现不惜损害海洋资源和环境公共利益的行为，也可能出现因海域公有性而触发的利益冲突。这些是市场这“无形之手”无法控制和规范的，必须受到国家“有形之手”的宏观调控。
1.1.2 可持续发展原则
《中国海洋 21 世纪议程》指导思想的重要组成部分是海域的可持续利用；2002 年施行的《海域使用管理法》的立法目的之一是促进海域可持续利用；2012年《全国海洋功能区划》的批复明确了海洋是我国社会经济可持续发展的战略空间和重要资源；《浙江海洋经济发展示范区规划》树立的基本理念之一为“生态优先，持续发展”.海洋可持续发展产业是一种“技术上应用得当，资源利用节约，生产集约经营，生态环境不退化，可以实现海洋资源的综合利用、深度开发和循环再生，经济上持续发展和社会普遍接受的海洋开发模式。”
从《中国 21 世纪议程》和各国政府作出的承诺看，所谓“可持续发展既是满足当代人的需要，又不对后代人满足其需要的能力构成危害的发展”,6是“在不超出地球生态系统承载能力的情况下，改善人类生活质量”的发展。
参照可持续发展的定义，海域的可持续利用是指海域的开发利用应当建立在海洋生态和环境可持续的前提下，既要满足当代或本地区人们的需要，实现海洋经济的快速增长，又不对后代或其他地区人们满足其需求的能力构成危害。
可持续发展理论否定了单纯的经济增长道路，也否定了片面强调环境资源问题而要求社会经济停止增长的观点。因此，在海域使用权流转过程中，必须根据社会经济的发展需要，统筹规划各行用海，保障社会公益事业和基础设施用海，合理配置海域资源，减少资源浪费，保护生态环境，落实“在保护中开发，在开发中保护”的原则，走海洋的可持续发展道路，实现社会效益、经济效益、环境效应相统一。
在传统观念下，人类首先从保护资源、爱护环境角度阐述社会应当可持续发展。“我们认为，随着对可持续发展这一理念的深入研究，应加以明确的是可持续发展的重心在于经济可持续发展，强调在经济发展的过程中动态地维护经济发展强度与资源、环境的承载能力相协调，但绝非仅限于此，可持续发展还包括经济稳步发展。”
这是可持续发展在经济法的基本原则层面的阐释。可见，海域使用权流转的可持续发展不仅仅是环境法层面的要求，也是经济法层面的要求。因此，在海域使用权流转过程中，必须引导海洋产业结构的优化，使海域开发利用的强度既可与海洋资源及其环境承载能力相适应，又可使经济利益最大化。杨紫烜教授曾指出：“历史经验和理论分析都论证了市场机制在开发利用保护资源方面的重要作用，资源法律应当充分反映市场机制。”
由此，健全海域使用权流转制度，必须要有一部充分反映市场机制的法律，使得行业用海、海洋空间布局得以优化，海域资源、各用海行业有利因素得以相互促进，海洋经济最终得以全面实现可持续发展。
1.1.3 海洋环境风险防范原则
我国的海洋环境风险防范主要以 1999 年修订的《海洋环境保护法》为依据，虽然近年来相继颁布了一系列新的海域治理专项法规，但在制度层面上或是缺失，或是缺乏可操作性。“十一五”期间，海洋环境灾害和突发事件应急监测预警能力虽有显着增强，但“十二五”对我国应对环境风险的能力，特别是对海洋环境监测与评价工作提出了新的要求和更高的挑战。2012 的《全国海洋经济发展“十二五”规划》更是明确要“加强海洋环境风险管理和防控能力建设，完善海洋环境影响评价制度，制定海洋环境风险、灾害风险评估规范和技术标准。”
