3《版权法》、《商业秘密法》、《专利法》保护下的计算机软件反向工程实施条件探析
如前所述，《版权法》、《专利法》和《商业秘密法》都与计算机软件保护都有密切的关系，那么厘清三法与计算机软件保护之间的关系变得尤为重要。第一节中笔者详细指出了三法对计算机软件反向工程规制的弊端，同时也表明将同一计算机软件源代码和目标代码分别适用《版权法》和《商业秘密法》保护的做法并不可取。笔者建议，计算机开源软件整体的通过《版权法》进行保护，而计算机非开源软件整体的通过《商业秘密法》进行保护，以此为基础阐述计算机软件反向工程的实施条件。由于只有部分软件通过《专利法》进行保护，但如果对这部分软件实施严格的专利权保护，可能会导致部分软件开发结构和幵发思路的垄断，对于整个软件行业是不利的，所以笔者单独针对这部分软件专利，提出将专利"交叉实施许可制度"纳入到《专利法》保护下的计算机软件反向工程实施条件。
3.1计算机"开源软件"之版权保护
《版权法》在计算机保护领域占有很大的比重，一直被作为计算机软件保护的究底性法律。
通过《版权法》对计算机软件进行保护虽然得到世界各国的承认，但计算机软件在适用《版权法》时仍然遇到了一系列问题。比如，如何判断软件目标代码中，哪部分是表达，哪部分是思想，即软件目标代码在《版权法》的保护范围。如果确定软件目标代码在《版权法》中的保护范围一直是困扰法律界的一个难题，即使采用源代码编译比对技术也不能完全解决。如果将计算机软件一分为二看："开源软件"和"非开源软件",那么至少确定"开源软件"在《版权法》
中的保护范围是一件相对容易的事情。因为"开源软件"已经公布了其软件源代码和编译方式，所以对于"开源软件"来说，我们只需确定软件源代码在《版权法》中的保护范围即可。笔者认为，最好的办法是通过《版权法》来保护计算机软件中的开源软件部分，而非开源部分的计算机软件通过《商业秘密法》来进行保护。这么做有以下几个好处：第一，由于开源软件公开了软件的源代码，法院可以通过FWA测试法判断软件源代码在版权法下的保护范围；第二，如果发生侵犯开源软件的案件，由于软件源代码具有文字和逻辑，所以传统的版权侵权判断标准都可以适用；第三，软件开发者只有在这种情况下直接接触目标软件的源代码，所以在此情形下，讨论以合理使用制度在反向工程中的适用才更为合理。
3.1.1突破口 "合理使用"
"因特网条约" 33生效以后，各国在其影响下，纷纷将计算机软件纳入到本国《版权法》
的保护。因此因特网条约中的"合理使用" 34条款当然适用于计算机软件，同时也为计算机软件反向工程行为的合法性地位在版权法领域内找到了法律上的依据。根据（《伯尔尼公约》第9条，《与贸易有关的知识产权协议》第13条，《世界知识产权组织版权条约》第10条的相关规定，合理使用应当符合三个法定条件：第一，合理使用是针对某些特例而言的；第二，合理使用不得损害作品的正常使用；第三，合理使用也不得有危害作者正当利益的情况出现，即构成了关于合理使用的三步检验法。35随后《美国版权法》在"三步检验法"的基础之上提出"四个检验标准" 36.此后，侵权人经常使用《版权法》中的"合理使用"条款进行抗辩。在AtariGames Corp. v. Nintendo of America Inc.案中，联邦巡回法院明确了版权法中的合理使用条款适用于计算机软件反向工程。法院认为，Atari公司没有侵犯任天堂（Nintendo）的版权，Atari公司可以合法学习任天堂软件未受版权法保护的部分，如软件程序的编程思路和流程。法院还强调，如果反向工程获取受版权法保护部分的内容，则不能将这部分信息应用到商业盈利中。
37所以合理使用制度是版权的例外规定，是对公众利益的一种保护。计算机软件反向工程从另一个角度来说，也是鼓励软件幵发者开发出"兼容性"更好的软件，或者是更具创新的软件，而这些幵发过程无一不建立在前人的开发基础之上的，在这一点上计算机软件反向工程和合理使用制度是契合的，所以合理使用制度是计算机软件反向工程技术在版权法中的突破口。所以笔者大胆尝试以《版权法》中的合理使用制度为着力点，探析计算机"开源软件"在《版权法》
保护下的反向工程实施条件。
3.1.2计算机"开源软件"在版权保好"下旳反向工程实施条件
如前所述，计算机"开源软件"在《版权法》保护下的反向工程实施条件，总的来说满足《美国版权法》中合理使用制度的判断标准：
（1）适用目的的范围："兼容"目的+科研教育目的。计算机软件反向工程目的多种多样，有以科研为目的，有以商业利益为目的。笔者将反向工程技术的使用目的扩大到"科研、教育"目的，而不仅仅局限于"软件"兼容目的。继续延续以"兼容"为目的的规定，有利于消除软件存储格式，软件接口等技术原因产生的技术壁皇，同时促使软件权人改变其软件营销模式，加大软件许可的比例。增加科研教育目的是为了保障个人的软件自由开发权，因为个人财力、物力都极为有限，取得其软件许可的可能性微乎其微，而个人在软件漏洞的发现、软件功能改进及软件技术创新方面的贡献不可忽视，所以将科研教育为目的计算机软件反向工程行为也纳入到合法的序列中来。从我国现行的《计算机软件保护条例》来看，我国也将以科研教育目的的计算机软件反向工程行为纳入合理使用的范畴，所以从这个角度来说，笔者的条件与我国对计算机软件反向工程行为的立法原意一致。
（2）不得过多的使用开源软件的源代码，尤其不能直接复制具有独立功能的源代码。这一点尤为重要，由于计算机软件存在易复制性，过多的使用他人软件的源代码，则容易造成"剽窃"之风，而且这种"剽窃"是没有任何技术成本存在的。至于判断他人是否过多使用他人开源软件的源代码时，可以从开源软件的源代码着手，分析其软件功能，表达的语句是否被过多的使用。
（3）使用幵源软件的源代码，不得对该软件的潜在市场或价值产生影响。使用他人作品，无论主观目的及使用程度如何，最终都会落实到对作品的市场影响这一结果上来。38该原则同样适用于软件市场，如果反向工程行为严重阻碍到原软件的销售，则不管反向工程目的是否合法，使用幵源软件的源代码是否过多，都不应该纳入合理使用的范畴；但如果销售受到影响是间接引起的，则应该被纳入到合理使用范畴，如Sega Enterprises LTD v. Accolade Inc.案39.
计算机"开源软件"在《版权法》保护下的反向工程实施条件，不如说是对合理使用制度1码，而计算机"开源软件"已经公布了其源代码，很大程度上来说己经无需使用反向编译技术获取他人的软件信息。但笔者是从广义上的计算机软件反向工程技术进行探讨，因为广义的计算机软件反向工程技术还包括其他方法，如阅读软件的说明书、软件的功能等文字性说明；体验软件在电脑上运行时的功能、操作等情况等。这些除反向编译技术之外的其他计算机软件反向工程技术，也可能造成版权法意义上的侵权。所以将此部分条件归入计算机"开源软件"在《版权法》保护下的反向工程实施条件也在合情合理之中。
3.2计算机"非开源软件"之商业秘密保护
市面上存在的绝大多数软件都是"非开源软件",如大家所熟知的Windows操作系统、Office软件及手机上的各种应用程序。由于现行计算机软件的反向工程针对软件目标代码的成本居高不下，《商业秘密法》成为计算机"非幵源软件"的避风港。现在市面上大多数"非开源软件"是以目标代码的形式发行给终端用户，所以暂时软件开发者可以通过对软件目标代码实施计算机软件反向工程技术，获取核心的开发信息，从而开发出新的软件。然而软件行业有发展的新趋势一一云计算服务。未来的几年里，云计算服务可能将《商业秘密法》对"非开源软件"的保护推向极致。所谓云计算，是指用户通过网络以按需、易扩展的方式获得所需的硬件、平台和软件资源，提供资源的网络被称为"云".依据提供服务的性质和特点，云计算的业务模式目前分为以下3类，①基云（laaS）：设施即服务，是指消费者通过互联网从完善的计算机基础设施获得服务，直接按资源占用的时长和多少付费；②平云（PaaS）：平台即服务，是指将应用开发的接口和工具作为软件研发平台提供给用户用于创造新的程序；③软云（SaaS）：软件即服务，是指通过互联网直接进行软件使用。云计算将将原先软件的逻辑运算部分转移到了服务器端，使得用户即接触不到软件的源代码，也接触不到软件目标代码，所以云计算服务相对于传统的计算机"非幵源软件"更具保密性。可能在未来的几年里，云计算服务将大大增加计算机软件反向工程的成本，或可能完全阻断计算机软件反向工程技术实施的可能性。
所以计算机"非开源软件"在《商业秘密法》保护下的反向工程实施条件很大一部分需要考虑防止技术垄断的问题。传统的"非开源软件",总会以目标代码的形式被发行到每个用户的手中，但随着云技术服务的出现，这种以目标代码发行软件的形式被打破了，使得计算机软件反向工程技术失去了可研究的对象。所以笔者可以预见，随着云技术服务的投入力度加大，反向工程目标代码的难度越来越高，势必造成软件技术垄断的可能性逐步加大。所以计算机"非开源软件"之商业秘密保护领域，应该赋予计算机软件反向工程更多的权利，以防止因云服务技术而造成的"永久性技术垄断".那么对计算机"非幵源软件"的规制，应该以"反垄断"为切入点，探析较为宽松的计算机软件反向工程实施条件，既做到保护原软件权人的经济利益，又兼顾其他软件开发者的自由开发权。
3.2.1突破口 "反垄断"
允许反向工程可以起到限制发明人垄断技术，促进技术的进步的作用。41在商业秘密领域，计算机软件反向工程行为对削弱"技术垄断"所做的贡献尤为巨大。如果法律禁止计算机软件反向工程，商业秘密权利人可以凭借软件目标代码本身形成的技术壁全，而不费吹灰之力达成永久性地垄断技术效果，这对软件产业的发展具有毁灭性的打击。软件产业更容易形成软件寡头垄断，如微软、IBM、惠普等，所以在商业秘密领域应该对计算机软件反向工程提供更为宽松的实施条件，以应对现己形成的寡头垄断局面。从法经济学的角度来看，商业秘密保护模式在实践中形成了技术垄断，垄断者对产品索取高价将阻止对该产品的运用，从而减少被使用的技术信息的数量，最终这一垄断将降低软件产业的效率。42软件垄断企业以公司利益最大化为目的，本能的倾向于将其开发的软件采取商业秘密的保护模式，同时软件垄断企业是不可能发布软件的任何相关信息，已达到其软件垄断目的。因为软件垄断企业的原始动机不可能由市场竞争单方面予以调节和改变，所以这部分应该由法律来规制，防止软件垄断的发生，进而降低整个软件产业的效率及其健康发展。
