二、学区划分：徘徊于法治边缘的行政权力运作
（一）学区划分行为性质界定
1.定性：行政规范性文件
学区划分是县或区教育局在市教育局的相关意见或通知等文件精神的指导下，按照公平、公开、就近入学原则，根据区域内学校建设情况、学校招生规模、住宅建设情况、适龄儿童和少年居住等情况合理制定小学、初中学区划分方案的行为。关于这一行为性质的讨论，主要集中在两个方面，第一个方面是学区划分方案是否是行政规范性文件，因此明确学区划分行为是否是抽象行政行为是首要考虑因素。
在我国的行政法学界，学者普遍的做法是将行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为两类，这种分类是对新中国行政法影响较大的王名扬老先生从法国引入国内的。8而在国外，与这种分类相对应的行政行为却不以此命名，比如在法国行政法中，其对应普遍性行为与具体行为；在美国行政法中，其对应规章（regulation）与行政决定（administrative decision）；在德国行政法中，其对应法法规命令（rechtsverordnun-gen）和行政处分（verwaltungsakt,或叫做行政处理），虽然名称不同，但是其代表的内容有所类似，其面对的难题也如出一辙。因为无论划分标准怎样细致，总有一些行为还是难以简单的界定为抽象亦或是具体行政行为，区分两种行为有助于我们根据有效要件和法律后果来寻求不同的法律保护。从学理上来看，学区划分呈现的是具有普遍约束力的学区划分文件，但不能就此认为它是抽象行政行为，因为在行政法学界，理论上的说理并不是必定指导实践应用，这就使得我们探究学区划分行政行为的性质具有了现实意义和实践意义。
关于具体行政行为和抽象行政行为的划分标准，毛雷尔教授认为，行政行为（类似于我国的具体行政行为）和法律规范（类似于我国的抽象行政行为）的识别标准是两者针对的是不是具体事件。“反映到我国，行政法学界对划分标准的看法和观点也很多，笔者截取了张光宏教授和张树义教授的观点作为参考。
张光宏教授基本承继了毛雷尔教授的观点，并按照毛雷尔教授的观点对具体事件的含义进行了相关的说明。他认为具体事件主要由四种类型，具体事实、个别人的行为属于具体行政行为；抽象事实、普遍人的行为属于抽象行政行为；抽象事实、个别人的行为属于具体行政行为；具体事实、普遍人的行为属于具体行政行为。其中最后一种分类，学界存在争议，他认为具体事实、普遍人的行为属于具体行政行为，因为如果将其划为抽象行政行为只有当我们是以收件人的个别性为标准来判定是不是具体行政行为。但是这样做是不合理的，因为有的行政行为比如一般命令，它的收件人范围是不确定的甚至是没有收件人的。解决这个难题，我们可以用管理行为的具体行为标准来进行界定。也即通过判定管理行为的具体与否来确定行为的具体或是抽象。比如，在毛雷尔教授讲授的菊苣沙拉事件中，其处理行为的依据是疫情发病的起因和大量销售菊苣沙拉的情况，这不是一个具体事件，从管理的具体性与否这个标准来看，这就不是具体行政行为而是一个抽象规则。因此，对于最后一种行为即具体事实、普遍人的行为，我们根据管理行为的具体性将其纳入从具体行政行为的范畴。
张树义教授的观点与张光宏教授的观点在分析方法和判定标准上存在不同，张光宏教授承继毛雷尔教授的观点，认为具体事件是判断某一行为抽象或是具体的标准；而张树义教授认为，行政行为是一个包括了职权、程序和结果三个要素的过程，他认为我们观察分析问题的角度不能仅仅局限于看结果是否具有规范性、看结果是否针对不特定的人或事可以反复适用，而且应该包括行政行为的依据以及程序是否有授权法的规定。I3由此可以看出，张树义教授和张光宏教授分别以以行为要素为标准和具体事件为标准来判断行政行为，但是两位教授对行政行为的划分标准的目的都是为了尽可能穷尽所有的行政行为，来保证不同的行为都有相关的法律救济途径，从而保证严格依法实施各项行政活动。
在这里，笔者采用了张树义教授的三要素的划分标准来具体说明学区划分的行为性质。因为，从学区划分的结果呈现--学区划分文件来看，这很明显是抽象事实、普遍人的行为，但仅仅这样是不够的。在此，笔者运用三要素标准对学区划分行为予以说明以期深度解析学区划分的行为性质。
首先，学区划分的过程即程序，笔者看到2001年我国发布的《国家行政机关公文处理办法》（以下简称《处理办法》）简单地对依据什么程序制定行政规范性文件做了规定。《规章制定程序条例》（以下简称《条例》）36条规定如果县级以上地方人民政府不具有规章制定权，它可以在制定或者发布具有普遍约束力的决定、命令时参照规章制定程序条例。由此，教育行政部门虽然没有被明确授权可以参照规章制定程序来进行学区划定，但是依据一般的行政程序法原理，它作为人民政府的组成部门也应当依照此规定的程序并且参照本省市的《行政机关规范性文件制定和备案办法》（以下简称《备案办法》）来制定规范性文件。
其次，学区划分的职权依据，《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第108条和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（2004年修改，以下简称《地方组织法》）第59条第三款都从侧面赋予了教育行政部门制定学区划分文件的职权。如我们从各级人民政府对所属教育行政部门不适当的决定和命令的改变权与撤销权可以看出教育行政部门享有学区划分制定权。I5学区划分这一行政行为从划分程序、职权依据以及行为结果来看，都有相关的参照或是法律授权，符合三要素标准。因此各区、县教育局的学区划分方案是对本区域内的不特定的多数人具有普遍的约束力，能够反复适用的并且具有规范性、主体行政性、广泛性等行政规范的特征的非法律范畴的，I6处于行政法律法规之外的规范性文件。
2.救济机制：游离于行政复议和行政诉讼
学区划分是县或区教育局的行政行为，关于这一行为性质的讨论集中的另一个问题即学区划分行为的监督问题。我国行政诉讼的受案范围是将抽象行政行为排除在外的，而现有的法律也只是简单的规定了对规范性文件的间接审查规则，这一点可以见诸最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释（以下简称《高法解释》）第62条。也即在判决书中予以引用规范性文件只有当此文件经过”附带审查“后”合法“,而如果认为”不合法“,就不予引用，但是该规范性文件的效力不会因此而受影响。因此其不能在学区划分过程中很好地监督和制约行政机关的权力。
而另一方面，我国《行政复议法》第十条第一款的规定也将类似于学区划分文件这样的具有普遍约束力的决定和命令排除在行政复议的范围之外。统观上面两个方面，这就使对于学区划分的救济游离于行政诉讼和行政复议。
（二）学区划分行为实证分析
1.制定主体
学区划分体现出的法律问题在每一个城市有不同的表现，尤其是在沿海的一些大中城市更为明显，在此，笔者以大连、徐州、无锡、盐城、淮安、苏州、杭州七个城市为例具体分析学区划分的相关问题。之所以会选择上述七个城市，是因为这七个城市既有经济比较发达的大城市，也有中等城市，可以全面的研究包括大城市和中等城市的学区划分，而且这些城市不管是在学区划分的经验亦或是学区划分暴露的问题上都比较具有典型性，分析研究这七个城市的学区划分对我们研究这一论题具有借鉴意义和指导意义。
笔者搜集整理的几个大中城市的相关招生意见及招生公告中都有相关的说明。如：在2010--2013年杭州市教育局发布的杭州市主城区小学入学招生公告中都特别说明杭州市各区教育局根据《义务教育法》就近入学原则，根据所辖区的学校建设情况、学校招生规模、住宅建设情况自主确定各小学教育服务区；盐城市教育局印发的招生意见规定，盐城市各区教育局根据《义务教育法》小学就近入学的要求以及盐城市教育局的义务教育入学指导意见来合理划分和调整施教区；苏州市教育局发布的中小学入学工作意见中规定，苏州市各区教育局根据《义务教育法》的相关规定，在苏州市教育局发布的中小学入学工作意见的指导下，对所辖区的义务教育阶段的施教区范围进行确定；大连市教育局近几年发布《大连市内四区中小学学区划分意见》显示，大连市内四区教育局对所辖区的学区划分方案是依据大连市教育局发布的中小学学区划分意见、中小学学区划分和公示工作的通知、市内关于中小学规划校舍文件等划定的。
由上我们可以看出，各区、县的教育行政部门作为学区划分主体，是在县或区教育局在市教育局的相关意见或通知等文件精神的指导下，根据区域内学校建设情况、学校招生规模、住宅建设情况、适龄儿童、少年居住等情况制定小学、初中学区划分方案，根据上一级教育主管部门的指导意见自己确定学区范围。
2.表现形式和主要内容
以上几个城市的中小学学区划分范围是以中小学招生意见、中小学招生公告或是中小学施教区划分和调整方案的形式出现的，它们都属于如上我们所说的可以反复适用，对本区域内的不特定的多数人具有普遍的约束力，具有行政性、规范性、主体的广泛性等特征的行政立法以外的行政规范性文件，但是其规范化程度却不尽相同，每个地方的学区划分文件在格式上、表述上并不统一且存在不合理之处。
各个地方的学区划分文件的表现形式虽然不尽相同，但是其主要内容存在相似之处，主要记载了学区划分的依据、原则、学区范围，还有个别学区划分文件记载了监督救济制度，笔者会在下文中表述相关内容。
3.存在问题
据笔者的调研统计，几乎没有家长参与过学区划分的制定，他们最终看到的都是一份生效的学区划分文件，当前学区划分行为存在的一个最突出最普遍的问题就是学区划分是区、县教育行政部门单方决定的结果，除此之外，学区划分行为还存在着诸如学区划分层级低的问题，层级低就意味着其划分的结果可能缺乏科学性和相关的技术性；又如学区划分极不稳定，区或区教育行政部门不釆取听证会的方式让家长参与其中，只是自己根据自以为是的事实划定学区划分的范围，有时相隔一年就使一个居民区从一个学区划到另外一个学区；再如学区划分标准不明确，教育行政部门到底是根据什么原则进行学区划分我们无从得知，更没有明确解释被法律明文规定的”就近“原则。上述种种单方决定、层级低、不稳定、划分标准不明也都极易导致另外一个问题--公平性成疑。
（三）学区划分规范依据考察
1.法规范依据
《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》）第十四条、第十五条及《义务教育法》第七条赋予了人民政府和教育行政部门对所辖区教育的管理职责。《义务教育法》实施细则第三条也规定，以人民政府为主导，管理和组织所管辖区域内的教育工作，是各个区、县教育局的职责。《义务教育法》第十二条和十五条都对教育局的学区划分的免试入学、就近入学及制定学校设置规划的考虑因素做了规定。由此县、区教育局要以同级人民政府为领导，在所管辖区域组织和管理义务教育工作，制定本区域的学区划分方案实质上是各个区、县教育局组织、管理本行政区义务教育工作的具体表现。除此之外，《处理办法》，《条例》36条以及各省市的《备案办法》都为各区、县教育局进行学区划分提供了程序依据。
除了以上具有普遍性适用性的法律、法规外，还有其它的法律法规也对学区划分做了规定，还是以以上七个城市为例。据笔者的搜集整理：以下相关的法律法规对大连市内四区教育局制定所辖区的学区划分方案做了相关的规定。《辽宁省义务教育条例》第六条、第七条都做了相关规定，比如第六条的按照划定区就近入学，第七条规定拟定学区划分方案时应当以公开、公平及等原则进行合理的划分。《辽宁省规范中小学办学行为的规定》（辽教发（2012） 22号）第九条也做了相关的规定，其规定公办学校在义务教育阶段招生要严格按照划定的学区，并且必须向社会公布招生结果。
纵观笔者搜集整理的七城市的学区划分涉及的法律法规中：《苏州市中长期教育改革和发展规划纲要（2010-2020年）》规定，要达到区域内校际之间在办学规模亦或是办学条件以及管理水平等都能基本相同，消除”择校“现象以保证公平的学区划分；《江苏省义务教育阶段学籍管理规定》（苏教基〔2004〕33号）第六条和第八条分别规定了免试就近入学和学校施教范围的划定主体是教育主管部门，城市公办小学新生的监护人按照报名时间和施教范围到学校报名；《江苏省实施〈中华人民共和国义务教育法〉办法》也从比如入学原则和施教区划定主体、比如进行学区划分应当听取意见并且要公幵施教区范围、比如不能跨区招生等方面对学区划分做了规定；《无锡市义务教育均衡发展条例》在第二章入学机会第八条和第九条中也规定了学校服务半径的的制定主体是市、县教育行政部门，同时也对就近入学及学校施教区范围的合理性、社会公开性、划分施教区要听取意见等做了规定。
2.其它规范依据
对于学区划分，不止有法规范的规定，也有法规范之外的具有普遍约束力的其它规范的规定。教育部2014年年初发布的《意见》和教育部印发的《通知》是最高层级的行政规范性文件，对学区划分做了法规范之外的最权威的规定。
据笔者对以上几个城市的搜集整理：《国务院关于深入推进义务教育均衡发展得意见》（国发[2012]48号）、《教育部关于进一步做好小学升入初中免试就近入学工作的实施意见（教基一 [2014]1号）》、《教育部办公厅关于进一步做好重点大城市义务教育免试就近入学工作的通知》（教基一厅[2014]1号），《辽宁省教育厅关于做好2014年中小学招生和初中毕业生毕业升学考试工作的通知》，《辽宁省教育厅关于做好2012年中小学招生工作的通知》（辽教发（2012）61号），大连市教育局发布的《大连市义务教育阶段招生意见意见》（以下简称《大意见》）、《关于大连市内四区中小学学区划分意见》、《关于做好小学初中学区划分和公示工作的通知》、《市内四区中小学校舍规划》等规范性文件都对大连市内中小学的学区划分做了相关规定。
笔者通过对江苏省的五个城市苏州市、徐州市、无锡市、盐城市、淮安市青浦区的搜集整理发现：除了各市教育局发布的《义务教育阶段招生意见》做了学区划分的规定外，还有《省教育厅关于进一步规范义务教育阶段和普通高中招生工作的意见》（苏教规（2010） 2号）、《省委办公厅、省政府办公厅转发省教育厅等部门〈关于进一步规范中小学办学行为深入实施素质教育的意见〉的通知》（苏办发〔2009） 24号）、《省教育厅关于进一步规范义务教育阶段和普通高中招生工作的意见》（苏教规（2010） 2号）、《省政府关于深入推进义务教育优质均衡发展的意见》（苏政发〔2012〕148号）、《省政府办公厅转发省教育厅等部门关于进一步做好义务教育阶段改制学校清理规范工作意见的通知》、《省教育厅关于进一步规范义务教育阶段和普通高中招生工作的意见》（苏教规〔2010） 2号）、教育部《关于进一步做好小学升入初中免试就近入学工作的实施意见》（教基一〔2014〕1号）、《省政府关于深入推进义务教育优质均衡发展的意见》（苏政发〔2012） 148号）、《省教育厅关于进一步规范义务教育阶段和普通高中招生工作的意见》（苏教规（2010〕2号）、苏州市教育局《苏州市深化素质教育，丰富校园生活，促进学生全面发展的三项规定》（苏教办（2007）5号）、《无锡市政府关于加快推进义务教育高位均衡发展的意见》、清浦区《关于公布淮安市清浦区义务教育阶段学校施教区调整方案的通知》、《盐城市区教育布点规划》及盐城市教育局和盐城市公安局《关于确认市区适龄儿童少年按施教区就近入学资格的若干规定》等规范性文件都对学区划分做了规定。
杭州市《杭州市区公办小学招生工作公告》和杭州市教育局关于小学升学分配意见等文件都有关于学区划分的相关规定。
3.存在问题
通过对以上几个示例城市的法规范及其它规范的整理考察，笔者发现学区划分的规范依据存在诸多问题。具体说来：第一，法规范对此鲜有规定或者规定的非常原则。比如只规定了学区划分要做到就近、合理、公开等，但是对于这些原则应当怎样实施并没有做详细说明；第二，法规范。通常只是一些实体性规定，对进行学区划分的程序问题基本没有规定，以《无锡市义务教育均衡发展条例》第九条规定的划分施教区要听取意见为例，只点明划分施教区要听取意见，但是听取意见的程序如何也无规定；第三，学区划分所依据的法规范以外的规范的制定主体的法律地位比较低。
总之，学区划分行为自身以及学区划分的规范依据都存在诸多法律问题，学区划分尚处在法治之边缘，亟待法律治理与规范。
