引言
民事诉讼调解作为我国民事诉讼程序的重要组成部分,一直受到人们的反复思考与解读,它在我国法学界更是作为一古老而时髦的话题屡屡被人提及并展开细致而深入的分析,当然这些分析和理解见仁见智,但它并不能终结我们对民事诉讼调解的再思考。作为一名从事民事审判的法院工作人员,笔者在司法实践中深切体会调解制度在民事诉讼中运用的强度之大,高调解率的背后,有法官的艰辛付出,还有社会力量的广泛参与,更重要的是当事人之间的互让互谅及对纠纷的理性认识。但不可否认的是有些案件得以最终调解结案,是以当事人选择权及处分权受到侵害为代价的。因此,我们不得不停下来认真反思:民事诉讼调解制度有无存在的合法性和必要性如果答案是否定的,那么我们应当坚决取消该制度,关于民事诉讼调解制度的一切研究都是没有意义的;如果答案是肯定的,那么我们应当对现有的民事诉讼调解制度进行修正和完善,发挥其应有的价值,防止当事人权利被侵害。
关于民事诉讼调解制度是否具有存在的合法性。“对某种资格、利益、力量或主张从规范的角度进行肯定,这就是对权利的法律认可。当权利在现实中被侵犯时,需要有矫正机制对权利进行救济。在任何类型的文明社会里,都设有负责裁判与处罚职能的公共权力和相应的公共设施,以使权利被侵犯时能够诉诸裁判,获得救济。救济本身可以被看作是‘第二权利’,在无成文法或成文法无规定的场合,诉权本身就成了权利存在的标志”。②因此,从广义上讲,诉权也属权利的范畴,而根据私权自治原则,权利人对私权有自主处分权,且私权自治具有优先性。民事主体在民事程序中私权自治的表现之一就是:对于进入民事诉讼程序的案件,具有相应诉权的民事主体可以选择法院判决或通过放弃部分实体权利和程序权利与对方当事人协商解决纠纷。民事主体基于私权自治原理而拥有的处分权及私权自治的优先性,决定了调解的本质特征是当事人自主自愿,这也是民事诉讼调解制度存在的根本原因。
关于民事诉讼调解制度存在的必要性。正如美国学者博登海默所言,正义具有一张普洛透斯似的脸,变幻无常、随时可以呈现不同形状,并具有极不相同的面貌。在不同的程序中正义呈现不同的面貌。一个完善的纠纷解决机制也应当包含多种程序,并赋予当事人选择权,使纠纷当事人能够追求到自己满意的正义面貌。在民事诉讼中也应当提供当事人程序选择的机会,允许当事人行使处分权,合意解决纠纷,而不是只能选择判决。但“合意的弱点在于它比判决更易受到恣意的冲击,同时比判决更难以受到程序的限制、矫正或救济”。②法院在提供这种机会的同时,应当设置合理的程序以保障合意不被恣意地冲击,并完善监督救济机制。此外,“法院的工作既不是最大限度地满足当事人的目的,也不是确保当事人之间的和睦安宁,而是对包含在诸如宪法和法律等权威性文本中的价值进行详细说明并赋予强制力;解释这些价值并使现实与其相一致”。③判决可以解释法律,弥补法律与社会需要相对滞后的矛盾。但合意解决纠纷将剥夺法院解释的机会。故为当事人提供在民事诉讼中合意解决纠纷机会的同时,也要保障审判权不被恶意的限制。而诉讼调解中审判权的合理存在,使法院有权对调解进行主持、推进及监督、对调解协议进行审查和确认,可以保障民事主体在诉讼调解中自主解决纠纷而权利不被侵害,也可以防止审判权被恶意限制。
民事诉讼调解是当事人行使处分权和法院行使审判权相结合的产物。它在满足为当事人提供选择协商解决纠纷机会的同时,也提供了权利保障机制,并能实现当事人处分权与法院审判权的相对平衡。因此法院民事诉讼调解制度是民事诉讼制度中必不可少的制度。这也是民事诉讼调解制度虽受种种话病,但仍生机勃勃的原因。
民事诉讼调解的合法性基础在于当事人私权的可处分性,必要性基础在于民事诉讼程序中应当提供当事人协商解决纠纷的机会,且调解制度可以保障当事人在诉讼中自主选择权的合理行使。“从作为行为基础的处分权来看,调解权是当事人的权利,而不是法院的权利;调解的权利主体是当事人,义务主体则是法院”。④故民事诉讼调解制度是民事诉讼中必须包含的权利保护制度。而民事诉讼调解制度运行过程中出现的种种当事人权利被侵害的现象,反映出现有的民事诉讼调解制度未能实现其应有的功能,且民事诉讼调解制度在当前已悄然成为民事诉讼中解决纠纷最为常用的方式,民事诉讼调解中的当事人权利保护问题也就显得尤为迫切与重要。我们应该从当事人权利保护的角度检视现有民事诉讼调解制度存在的问题,并以权利保护为出发点和归属,对现有民事诉讼调解制度进行必要的修正和完善。正是在此背景下,本文以“论民事诉讼调解中当事人的权利保护问题”为题,力图探索在新时期下民事诉讼调解制度中当事人权利保护的一些理论和实践问题。
一、民事诉讼调解中侵害当事人权利的现状
(一)侵害当事人权利的主要情形
在调解中当事人被侵害的权利主要包括调解选择权(选择调解或拒绝调解的权利)、自由合意权(不被强迫、强制合意的权利)、隐私保护权、程序保障权及监督救济权等。
1、当事人合意的贫乏
“调解的本质特征是始终尊重当事人的意志,使当事人在自愿的前提下参加调解过程,在相互理解的基础上达成共识,从而使纠纷得到圆满解决”。①因此当事人自愿是民事诉讼调解的灵魂。立法对此也作出了相应规定。《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称“民事诉讼法”)第9条之规定明确了民事诉讼调解必须遵循当事人自愿原则。②但在审判实践中,很多案件的调解往往是法官做主,调解参与人当家,作为权利主体的当事人反而不能“自主当家”,只能勉强同意调解方案。当事人自愿合意贫乏主要表现在以下几个方面:一是法院有意或无意的强制调解。在“调审合一”的模式下,调解机制、判决机制动态交替。
在这种交替中,法官的身份和角色也必须交替转变,如果无较为完善的调解程序规范,极易发生法官角色转换失灵的现象,而法律赋予法官在诉讼中享有着广泛的职权,例如直接关系着当事人在诉讼中的实体权益和程序利益的审判权,这种权力的行使决定着当事人在诉讼中不断调整自己的诉讼行为。法官角色转换失灵后伴随着的就是在诉讼中职权的混乱行使,给当事人造成无形的压力,或明或暗的强制会渗透进去,即使此种强制是形式上的,当事人的合意也会受到压制和变形。二是社会力量不适当地参与调解,影响当事人自愿协议。在民事诉讼调解中,法院可以邀请社会自治组织、公民个人等社会力量参与,也可以允许当事人亲属或朋友等与当事人关系密切的人或组织参与,此举本是为了增强调解力量,但常常造成当事人违背内心意愿地接受调解方案。因为参加人与当事人往往存在身份隶属关系,当事人惧怕参与人员的负面评价,或基于隐私保护的考虑,有时虽不情愿但也最终接受调解方案。三是迫于对方当事人或明或暗的威胁。调解的非规范性使得强势一方当事人或其亲属在博弃的过程中,以言辞或眼神等形式,威胁对方当事人,使之在压力之下,接受有利于强势方当事人的调解方案。
以案例为证:王某和曹某两家系邻居关系,两家因宅基地发生纠纷,王某辱骂曹某绝户头(当地指没有儿子的家庭),曹某殴打王某致伤。王某向某基层人民法院的派出法庭提起诉讼要求曹某赔偿医疗费、误工费等损失,曹某反诉要求王某赔礼道歉、赔偿精神损害抚慰金。法官了解案情后,决定调解。首先耐心劝说王某放弃除医疗费以外的其他诉请。经过再三劝说,王某不从,法官转而严厉地说:“你辱骂在先,他才打你,你自身应负一定的责任。我给你当个家,如果行,我就做他工作,让他赔你医疗费,要不行我们就依法判决,如果不服再上诉吧”。王某低着脑袋没坑声,过了片刻点了点头。法官继而做曹某的工作,要曹某赔偿王某医疗费,但曹某不同意。听到曹某不同意给医疗费,在调解室门口的李老太(王某的妻子)开始哭闹了,边哭边嚷嚷要将多病的王某送到曹某家算了,工作人员虽口头劝阻但无济于事。法官就找来了经常联系的街道书记曹某某出面调解。曹某某算是在当地有威望的人物,又算是曹某的家门长辈。曹某某先呵斥李老太不要哭闹,又劝说曹某,但曹某仍不同意。法官就淡淡地对曹某某说,“曹书记你都这般劝说了,曹某都不给你这个长辈面子,那就算了,我们依法判决吧”。曹某某受到了激将,感觉没面子,很生气,抬高了嗓门冲曹某道:“他奶奶的,王某好坏也是和你爸一般年纪的长辈,你打长辈难道还有理!医疗费就是要赔”!曹某被骂得狗血喷头,嘴唇抽动了两下,立在那里,又嗽了献在调解室门口嚷嚷的李老太。过了半响说“那一万元医疗费我一时拿不出来,一个月以后再给,不行拉倒”!法官接过话说,这个我可以给他当家,应该没问题。曹某某趁热打铁地说:小伙子(指书记员)你按我们刚刚说的拟个协议,让他们签了。双方在协议上签了字,此案调解结案。
在这个案件中,王某和曹某是自愿达成的协议吗很明显不是。“……要不行我们就依法判决,如果不服再上诉吧”这番话,出自主审法官之口,王某会思考,“法官说的‘不服上诉’指的是什么,就是不支持我的诉请吧”,王某慑于法官的裁判权,基于对裁判结果不确定性的考虑,而同意法官‘‘当家”。曹某对结果满意吗答案也是否定的,其实曹某从始至终对调解都是排斥的,曹某内心认为王某骂他绝户头犯了大忌,王某就应该被打,甚至打王某也不足以平心愤。曹某不认同法官和曹某某的观点,但是他怕家族权威人物不满而对其进行负面评价,也怕李老太真的和王某去他家赖着不走了,而最终同意调解。本案虽是调解结案,但却没有当事人的自愿合意,调解协议是在审判权的阴影和权威人物的影响及当事人亲属胁迫下达成的。上述的调解案件不是个案,它代表了相当一部分案件的调解过程。
2、权利让步与责任减免及不当得利
调解的本质在于当事人通过谅解、让步,达成合意,以平息争执。理论上,民事诉讼调解中的让步应是双向让步,即双方当事人互谅互让,双方的利益和感情都应得到满足。但是事实上,民事诉讼调解中往往只有权利人单方让步,与此对应的就是责任人责任的一贯减免。比如在民间借贷案件中,一般法官会劝说债权人放弃利息和违约金,来换取债务人立即履行还款的义务,如果双方达成协议,那显然是一种单方面的让步,结果是权利人权利的减损和责任人责任的减免。此外,调解中也有一方当事人获得不当得利的情形。例如,赵某以欠条诉请张某支付工资款31000元,张某辩称欠条上的签名属实,但欠条上的其它内容都是赵某找人加上的,其仅欠赵某1000元。在审理过程中,赵某关于工资支付时间及金额等问题的陈述前后不一致。本案欠款的数额不清。后在多方参与调解下,双方达成协议,张某支付赵某工资款18000元。在这个案件中,如果欠条数额真实,那么赵某实际放弃了 13000元,如果虚假,则赵某不当得利17000元。当然不违背当事人意愿的放弃和让步,不损害公共及他人利益,法律是允许的。但是本案基本事实不清,调解协议是在多方当事人反复做工作的情况下才达成的,因此不能排除调解结果是调解人“和稀泥”的结果,若如此,则本案的调解结果缺失了公平正义的基本要求。
3、久调不决导致的效率利益的减损
调解因程序简单、快捷高效而被推崇。但民事诉讼法对调解次数和期限均无规定,在“调解型”审判方式处理民事诉讼的过程中,久调不决的案件屡见不鲜。法官耐心细致反复做各方当事人思想工作,最终调解结案的事迹作为司法为民的素材而经常见于报端。该现象一方面反映了法官为促成当事人调解,付出了艰辛的努力,另一方面却客观反映了反复调解导致的久调不决问题。报道的案件是调解成功的案件,还有很多案件虽然调解人也做了大量工作,但最终未能调解成功,成为久调不决的案件。久调不决案件不仅耗费了大量的司法资源,更为严重的后果是侵害了当事人的效益利益,且对于权利人如此,对于责任人可能也不例外。对于权利人来说,如果权利人因在调解中筋疲力尽而最终同意调解结案,其不仅放弃了部分实体权利而且效益利益受到了损害,如果不同意调解结案,最终的判决对其来说,也是迟到的正义,减损了效益利益;对于责任人来说,责任的不及时承担并不意味着一定获得额外利益,有时反而需要付出不必要的代价。比如,案件的最终处理结果是判决责任人返还权利人特定物,迟履行则意味着要付出更多的保管费用。且久调不决案件诉讼期间的无故增加,也耗费了当事人更多的诉讼费用,而诉讼费用原则上应当由败诉人承担,这意味着责任人需要承担的费用也会增加。然而,现在很多法院都将办案效率及调解率作为重要的考核指标纳入审判管理考核对象,为平衡两个指标,有些法院釆取了变通的做法,即双方当事人申请调解的,可以经院长批准,暂停审限。有些法院通过审判管理系统的操作,直接将调解时间从审理期限内扣除。在该模式下,法官会劝说当事人申请调解,以扣除审限,违背了设立调解制度的初衷。
4、权利救济途径不完善
民事诉讼法虽规定了诉讼中的调解,但对当事人不服生效调解书的救济方面的规定几乎空白。如果调解书违背了当事人意愿,或签订协议时当事人被胁迫,或存在重大误解,当事人无权对调解书进行上诉,也很难通过审判监督程序申请再审。另外,现在很多法院在制作调解协议时,在协议末尾加上:"本调解协议经当事人本人或其特别授权委托代理人签字后即发生法律效力”,使当事人签字后即无反悔权。但民事诉讼法规定当事人签收调解书后,调解书才发生法律效力,对拒签收的,法院应当及时判决。法院制作的调解协议,明显违反了民事诉讼法的相关规定,侵害了当事人在诉讼中对诉讼活动反悔的权利。
5、“恶意”调解导致反悔率不断上升
如前所述,民事诉讼法对调解期间和次数没有限制,一些当事人就故意违约将调解作为一种拖延诉讼的手段。有时“恶意,,当事人根本不会在乎达成协议的任何条件,但同意调解,只是终究不会与对方当事人达成协议结果,或虽达成协议但永远不会履行调解书。还有一部分当事人,他们明知道自己理亏,希望通过调解使自己摆脱案件缠身,并将调解方式作为降低违约成本的策略而一用再用。他们在一审中同意调解,但不会真诚调解,最终还要法院判决;一审判决后提出上诉,在二审中再同意或要求调解,目的只是让对方在诉讼中一让再让。这种“恶意”调解的存在,不仅使得守约方的权利受到严重侵害,也使得调解双方不履行生效调解协议的可能性大大增加。例如劳动争议案件,由于该类案件的受理费仅为10元,用人单位几乎不会考虑诉讼成本,即使其明知法院判决事实清楚、适用法律正确,对判决其承担责任的一审判决几乎全部上诉,穷尽所有的诉讼手段,最后还是不履行判决。很多用人单位上诉一方面是为了拖延,另一方面是希望在二审的调解中让劳动者再放弃部分权利。此外,由于一审法院必须将上诉材料及卷宗报送二审法院,二审法院也习惯于委托一审法院宣判和送达,而上下级法院之间传递卷宗等材料需要一定时日,即使二审法院快审快结,从当事人递交上诉状到拿到二审判决书,一般也需要三个月的时间。在这种情况下,如果二审维持,上诉人至少可以获得迟履行的利益。
如果案件在二审调解成功,劳动者做出让步,那么上诉人就既可以获得迟履行的利益,又可以获得少履行的好处。
(二)导致当事人权利受到侵害的主要原因
现有民事诉讼调解制度中当事人权利受到侵害,主要原因是民事诉讼调解立法不是以权利为本位,而是以国家权力为本位,在此理念下,民事诉讼调解制度和政策都不可能注重当事人权利的保护。另外诉讼调解制度自身不完善等因素,也是造成当事人权利在民事诉讼调解中被侵害的原因。
1、国家权力本位的影响
我国针对调解的司法政策曾多次进行重大调整,在多变的政策背后隐约闪现的是一种国家本位的立法理念。①在国家本位立法理念下,民事诉讼调解的功能预设、确立的基本原则、程序设计都围绕国家权力的实现展开。比如说民事诉讼调解制度的功能定位,在案件激增的诉讼爆炸时期,我国现有民事诉讼调解制度在司法实践中常常被定位为:通过灵活方便的调解,快速结案,缓解司法资源紧张的压力,追求案结事了,促进社会和谐。与此相对应,调解制度立法和司法均不以当事人权利保护为中心,当事人权利服从于国家权力。在以国家本位立法理念下设计的民事诉讼调解制度中,法官容易犯强制调解的毛病,法院也在很大程度上容忍或对恶意调解人、强势调解人损害一方当事人权利的行为视而不见。这是当事人权利在民事诉讼调解中受侵害的根本原因。
2、当事人在民事诉讼调解过程中的从属地位
理论上,当事人在民事诉讼调解程序中应具有主体地位,根据民事诉讼法规定的调解自愿原则,当事人可以申请启动调解程序也可以申请结束调解程序,调解协议的达成应符合当事人的真实意愿。但实际情况是,当事人可以申请轻松启动调解程序却无权终止已经启动的调解程序。而且民事诉讼相关法律法规还直接规定对某些案件(如婚姻家庭类案件)必须先行调解,而不准径行判决,这都是对当事人调解权的一种侵害。另外,因当事人在民事诉讼调解中不具有主体地位,其应当具有的调解决定权也被架空。当事人往往被法官甚至参与调解的社会力量左右,在调解中不能自由舒畅地作出是否调解及如何调解的决定。
3、法官角色定位不合理
角色的定位影响到技巧和方法的选择。②扮演不同的角色,法官就会使用不同的技巧和方法。调解的自愿性决定法官在调解中应当保持适度的中立性,对当事人的态度应是不偏不倚的,对肩负裁判职责的法官来说,调解结案绝对不应是其积极追求的目标。但在调解率目标的压力下,法官在调解中不仅主动对当事人进行心理疏导,使人自愿达成合意结果,甚至有时不由自主地对当事人进行游说,扮演了显失公平的游说者的角色或是积极作为的行政管理者的角色,对当事人进行命令强制,损害了当事人的权利。
4、程序设置不合理
调解程序不同于审判程序,应有其自身的简易特点,但现有调解程序也过于松散。当事人或法官可以在任何审级中启动,且可以在审理活动中的任何阶段启动;对结束条件也没有规定,只要法官不想结束,诉讼调解就一直延续;对调解组织及调解语言禁忌都没有严格规定。然而,正如有学者所说“对于任何一种权力的考察,都应当是在微观层面,应当在权力运作的末梢,在一种权力与另一种权力交界的地方;只有在这里,我们才能真正了解权力是如何实现的”,对调解权的考察也是如此。民事诉讼调解的非程序性,使得审判权、当事人权利运作与空间无法体现,司法审判权与调解权相遇,可能在此演变为强迫性的软权力,强势当事人调解权与相对弱势方调解权相遇,可能在此演变为倚强凌弱的胁迫过程,而无法形成当事人之间相对平等的博弈格局,从而导致当事人权利的侵害。
(三)当事人权利受到侵害导致的问题
当事人在民事诉讼调解中权利受到侵害,带来的问题绝不仅仅止于个案当事人,及该制度本身,而且将导致司法权威下降,不利于法治社会的建设等等。
1、不利于明确权利及全体国民法律素养的提高
以侵害当事人权利为代价的调解结果,缺乏公平这个和谐的基本前提,它只是将纠纷掩盖起来,因此很有可能酝酿一场更大的纠纷。而侵害当事人权利的主要方式是强制调解或胁迫调解,出现强制调解或胁迫调解的一个重要原因就是法律对当事人纠纷涉及的权利义务问题的规定尚不明确,在这种情况下双方当事人都认为自己的意见就是正确的,谁都不甘心让步调解而“吃亏”。若在这种情况下法院强制调解结案,即使调解人公正调解,当事人也因调解的强制性及法院裁判说理的缺失,而认为调解结果缺失公平正义的基本要求,当事人之间的矛盾并未真正解决。且用法律明确权利的重要作用就是定纷止争,因法律的缺失和不明确而出现的权利纠纷,恰恰反映了某些权利问题亟需法律加以明确,而对此类纠纷强制调解结案以回避法律的适用及对法律的解释,使我国的法律中有许多权利问题无法明确,导致权利边界模糊。权利边界模糊的结果就是因权利冲突导致的权利纠纷不断涌向法院,使法院疲于应对,而没有精力出精品判决以解释法律、明确权利,于是因权利冲突导致的权利纠纷源源不断地涌向法院,如此恶性循环。恶性循环的后果是国民无法通过法院的精品判决去理解法律规范、树立法律信仰并自觉用法律规范自身行为。因此侵害当事人权利的民事诉讼调解,不利于明确权利及全体国民法律素养的提高。
2、不利于司法权威的树立及法治社会的建设
审判权在民事诉讼调解制度的正常运行中会受到一定限制,这是为当事人行使程序选择权及处分权而作出的必要牺牲。但以审判权为主的司法权的行使是树立和体现法院权威的主要方式,若民事主体在诉讼调解中权利被侵害,伴随着的则不仅是法院审判权被限制,还伴随着法院司法权的不当行使,或被恶意侵害。因此使当事人权利受侵害的非法调解的结果必然是法院权威受到挑战。
例如强制调解或胁迫调解。在强制调解中法院自12为一个中间人,丧失了判决解释法律的权利,也使法官与被强迫方的当事人对立,调解过程成了被强迫方与法官的针锋相对,法官呈现了与被调解人平等辩论的姿态,丧失了因保持中立的立场而具有的法官权威。另外,法院邀请或允许社会组织、公民个人等社会力量参与到诉讼调解中也不利于司法权威的树立。因为社会力量的参与可能会限制法官在诉讼调解中管理权的行使,并可能成为促成调解的主导力量而成为当事人心目中的“法官”。且法院也在无形中将自己陷入利益关系网、社会关系网、权力关系网中,使其他权力主体有更多的沟通渠道,若调解不成,法官难免不受其他权力主体的干扰,可能影响以后的判决。此外,现有民事诉讼调解程序的过分非规范性不仅使当事人权利易受侵害,而且使法官中立地位无法保障,权威也极易受到挑战。故当事人权益在民事诉讼调解中受侵害,伴随着法官权威、法院权威、司法权威的下降。而司法权威对法治社会的构建具有十分重要的作用。在法治国家中,任何主体都不能挑衅司法权威,而应当对司法充满期待和信任。司法是否具有权威,在相当程度上表征了法治现代化的水平。
正因为司法权威与法治建设的紧密关系,侵害当事人权利的民事诉讼调解不利于司法权威的树立,也不利于法治社会的建设。
总之,以侵害当事人权利为代价的调解,违背了自由平等的原则,违反了公平正义的要求,不利于全体国民法律素养的提髙和司法权威的树立,也不利于以公平正义为基本价值取向、以法律权威为根本要求的社会主义法治建设。
