摘要
我国《民法总则》确定了宣告失踪与宣告死亡并存模式，并建立了宣告失踪人财产代管制度，然而在实务操作中，宣告失踪人财产代管制度形同虚设，制度缺陷明显。但学术界对该问题的研究甚少，因此本文以该制度为研究对象，从民法体系化的角度出发，重新审视该制度在民法典中的作用，通过与其他国家相关财产代管制度的比较研究进行系统化的分析，试图对我国当前的宣告失踪人的财产代管制度进行整合，在吸收借鉴各国经验的基础上，构建一个相对完善的宣告失踪人财产代管制度。
本文正文从第二章开始，第一部分介绍了宣告失踪人财产代管制度的理论基础，任何制度的构建都离不开理论基础的支撑，因而此部分介绍了宣告失踪财产代管人的理论基础、历史渊源和各国立法模式的选择对财产代管制度的影响，目的是在这些理论基础之上更好的构建宣告失踪人的财产代管制度。本文第三章阐述了我国现有制度体系下宣告失踪人的财产代管制度的现状和不足之处，提出此论文研究的必要性，只有明确了我国法律体系的不完善之处，才能在后文针对性的提出解决方案。本文的第四章介绍了域外各国与宣告失踪财产代管制度有关的财产代管制度，试图通过对其他国家各类财产代管制度的介绍，从中吸取经验教训，以各国的优秀法律成果完善我国宣告失踪人的财产代管制度。本文的第五章是这篇论文的重点之处，力图扩大宣告失踪人的财产代管制度的申请主体，允许以检察院为代表的公权力申请法院设立宣告失踪人的财产代管制度，并规范财产代管人的设立方式和选任标准，具体规范了财产代管人的履职内容，明确其权利义务，构建财产目录公示机制。当然，构建一个相对完善的监督机制和财产代管人的变更机制也必不可少。综上，本文希望通过对宣告失踪人财产代管制度的研究，引起学届对该问题的重视和研究，共同构建起一个相对完善的宣告失踪人财产代管制度。
关键词： 宣告失踪、财产代管制度、监督机制。
Abstract
Our country's General Principles of Civil Law have established the coexistence mode of declaration of disappearance and declaration of death, and established the property agency control system for declaration of disappeared persons. However, in practice, the property agency control system for declaration of disappeared persons is null and void, and the system defects are obvious. However, there are few studies on this issue in academia, so this paper regards this system as the research object,reexamines the role of this system in the civil code from the perspective of the systematization of civil law, and makes a systematic analysis through the comparative study with other countries 'property surrogate control systems, trying to integrate the current property surrogate control system of declared missing persons in our country,in order to absorb and draw lessons from each other. On the basis of national experience, a relatively perfect proxy control system for the declaration of missing persons 'property should be established.
The main body of this paper starts from the second chapter. The first part introduces the theoretical basis of the property escrow system of the declaration of missing persons, and the construction of any system can not be separated from the support of the theoretical basis. Therefore, this part introduces the theoretical basis,historical origin and the influence of the choice of various national legal models on the property escrow system, in order to better construct the property escrow system of the missing person on the basis of these theories. The third chapter of this paper expounds the current situation and shortcomings of the property escrow system of declaring missing persons under the current system of our country, and puts forward the necessity of this paper. Only when the imperfections of the legal system of our country are made clear, can the solutions be put forward in the following article. The fourth chapter of this paper introduces the property escrow system related to the declaration of missing property escrow system of foreign countries, trying to improve the property escrow system of the declaration of missing people in China by introducing various kinds of property escrow systems of other countries and learning from the experience and lessons. The fifth chapter of this paper is the focus of this paper, trying to expand the application subject of the property escrow system for declaring the missing person, allowing the public power represented by the procuratorate to apply for the court to establish the property escrow system for declaring the missing person, standardizing the establishment method and selection standard of the property escrow person, specifically standardizing the performance content of the property escrow person, clarifying its rights and obligations, and constructing Property directory publicity mechanism. Of course, it is also necessary to build a relatively perfect supervision mechanism and the change mechanism of Property Custodian. To sum up, this paper hopes that through the study of the system of property escrow for the declaration of missing persons, the academic circles will pay attention to and study this issue, and jointly build a relatively perfect system of property escrow for the declaration of missing persons.g persons.
Key words: declaration of disappearance, property agency system, supervision mechanic。
绪论
第一节 选题背景及选题意义。
在实际生活中，有些公民下落不明、没有音讯，在战争期间这种情况较多，但在和平时期这种情况也是屡见不鲜。据各地情况反映，下落不明有各种各样的情况和原因，例如，因灾荒（地震、水灾）而离家出走，精神病人走失，也有的因家庭纠纷或者为躲避债务而离家出走，等等。短期内下落不明问题不大，如果长期下落不明，就会引发一系列的人身问题和财产问题。为解决由于自然人长期下落不明而造成的民事权利义务长期不确定的状况，需要规定宣告失踪人财产代管制度。它是一种不确定的自然事实状态的法律确认，目的在于结束失踪人财产关系的不确定状态，保护失踪人的利益，兼及利害关系人的利益。中华人民共和国第十二届全国人民代表大会第五次会议 2017 年 3 月 15 日表决通过了《中华人民共和国民法总则》，自 2017 年 10 月 1 日起施行，其第四十二条至第四十四条对宣告失踪人的财产代管人进行了规定，对宣告失踪人的财产代管主体和权利义务进行了初步明确。我国《民事诉讼法》第一百六十六条对申请宣告失踪的程序和管辖进行了规定，第一百八十六条对宣告失踪的公告进行了规定，但是对失踪人的财产代管人的改任监督等问题的规定不够健全。本文通过对各国财产代管制度的研究，对我国宣告失踪人的财产代管制度提出建议，力求构建一个更加完善的宣告失踪财产代管制度理论体系。
一 理论意义。
宣告失踪与宣告死亡制度是民法体系中为解决自然人因下落不明而导致的影响社会经济秩序稳定的制度。罗马法中并没有设置相应的宣告死亡制度，只有关于自然人失踪之后为保护失踪人财产权益而设定财产代管人的零星规定。最早中世纪注释法学派以宣告死亡为研究对象，直到后来德国普通法才将该制度以法律条文的形式进行确立。各国依据不同的立法政策，选择不同的立法体例，进而相继详细规定了该制度。我国《民法总则》同时确立了宣告失踪与宣告死亡制度，与此同时还构建了宣告失踪人财产代管制度，然而在实务操作中，宣告失踪人财产代管制度实际应用较少，制度内容不够完善，在相当大的程度上属于摆设。由于学术界对该问题的研究较少，关注度较低，因此本人选择该制度为研究对象，从民法体系化、规范化、健全化的角度出发，深刻论证该制度在民法体系中的作用，并对我国目前的宣告失踪人的财产代管制度进行基础构建。
二 实践意义。
我国采用宣告失踪与宣告死亡并存的模式，宣告失踪达一定期限后，并不必然导致宣告死亡的结果，这就使得宣告失踪之后至宣告死亡之前这段期间，宣告失踪人的财产及权利义务都处于不确定状态，这种不确定状态如果长期持续，将不利于社会关系的稳定，也将有损与失踪人有利害关系的第三人的合法权益，因此法律有必要对自然人失踪后的财产代管制度进行详细规定，使得该制度在司法实践中有法可依，保护自然人的合法权益，维护社会秩序和社会关系稳定。
根据对其他国家有关法律体系的研究发现，虽然设立宣告失踪人财产代管制度已经是我国法律的一大进步，也是这次《中华人民共和国民法总则》的一大亮点，但是我国宣告失踪人财产代管制度的相关规定并不详细，财产代管人的主体、权利义务、责任和监督机构等制度规定急需完善，与其他法律制度的衔接存在很多问题。我国《中华人民共和国民事诉讼法》有关宣告失踪的程序的实用性不强，也未对宣告失踪人财产代管制度进行详细规定，使得财产代管制度在现实社会实施中存在着很多问题，直接导致司法实践可操作性不强，浪费司法资源。
第二节 国内外理论研究现状。
一 国内理论研究现状。
1、失踪的概念研究。
李静堂认为，失踪指公民离开自己的住所或居所而生死不明的状态。所谓“生死不明”，即不知去向，杳无音讯，厉害关系人和有关法院不能证明其存亡，对于这种既无死亡证明，又无足够认定死亡事实的“生死不明”者，如果作为生存者对待，其财产关系和身份关系将长时间处于不确定状态，这不利于民事法律关系和法律秩序的稳定。于是法律规定在一定条件下，通过法定程序宣告该生死不明者失踪，使其与利害关系人之间的民事法律关系得到确定。这就是宣告失踪制度。①梁慧星认为，宣告失踪是指自然人离开自己的住所下落不明达到法定的期限，经利害关系人申请，人民法院依照法定程序宣告其为失踪人的一项制度。自然人的失踪将影响到与其相关的法律关系，并使这种关系处于不确定状态，为了调整由失踪引发的不稳定状态，保护相关当事人利益，有必要设定相应的补救制度。通过设定宣告失踪制度，由人民法院确认自然人失踪的事实，从而能够结束失踪人财产无人管理以及应当履行的义务不能得到及时履行的不确定状态，有效保护失踪人和利害关系人的利益，维护社会经济秩序稳定。
2、检察机关成为申请宣告失踪的主体问题研究。
吴斌在《论自然人宣告制度的条件及其民事责任的承担》一文中认为支持检察院作为申请宣告失踪和宣告死亡的主体之一，其理由为：西方发达国家已有成功先例，而且我国台湾在修改“民法典”时也特别规定检察官可以作为申请人。
检察院作为国家公权机关，在维护国家、集体和他人合法权益方面起到至关重要的作用，因而检察院等公权力机关可以在特定情况下有限的介入。
②梁慧星在《民法总论》中认为，现实生活中存在一些失踪人并没有利害关系人，或者虽然有利害关系人但由于某些不当目的或懈怠而不愿申请失踪宣告或死亡宣告的情形，可以参考我国台湾地区“民法”第八条的规定：“失踪人失踪满7 年后，法院得因利害关系人或检察官之申请，为死亡之宣告。”为贯彻死亡宣告制度设立的目的在于终结失踪的自然人的法律关系长期处于待定的状态以及维护社会秩序的稳定，特别设立检察官为申请人。梁慧星建议若失踪人并不存在利害关系人，或者虽然存在利害关系人，但却由于各种不当原因怠于提出死亡宣告或失踪宣告申请的，由人民检察院介入并申请。③陈元雄在《民法总则新论》一书中认为，支持者观点是检察院可以作为公平正义的代表而担任申请人。反对者观点为失踪人家属若不愿宣告失踪或死亡，并对其平安归来持有期待，此时若由检察官出面申请宣告其失踪或者死亡宣告，显得不近人情。④尹田在《民法典总则之理论与立法研究》一书中认为，检察院若享有宣告失踪或死亡请求权是公权力对民事私领域的干预，必须要有充足且合理的理由，只能在若不请求宣告失踪或者死亡将会损害国家利益或者他人利益时进行介入。⑤王利明认为宣告失踪主要涉及失踪人财产的管理和对债权债务的清偿，产生的仍然是民事法律后果，一般不涉及国家和社会公共利益，因此原则上不应当允许检察机关作为申请人。
3、宣告失踪人财产代管制度的法律地位问题研究。
关于财产代管人的法律地位，即财产代管人究竟是代理人还是保管人我国学者有不同见解:
王利明在《民法总则研究》一书中采用“保管人兼指定代理说”，认为财产代管人既是财产保管人也是指定代理人。作为财产保管人，负有像保管自己财产一样的注意义务，因故意或者重大过失造成宣告失踪人财产权益损失的，应当承当相应的损害赔偿责任。由于财产代管人是由法院指定的，所以具有指定代理人的性质，财产代管人有权在法律授权范围内代理宣告失踪人进行特定的法律行为，如清偿债务或接受债权。①梁慧星在《民法总论》一书中采用“管理说”，认为宣告失踪人财产代管制度仅是对失踪人的财产进行管理，并不涉及宣告失踪人的人身权利。管理的内容，包括保管、维护、收益以及必要的经营行为和处分行为。法律要求代管人在保护、维护、收益时，尽与管理自己财产同一之注意；在进行必要的经营和处分时，应尽善良管理人之注意。
4、宣告失踪财产代管人的诉讼地位问题研究。
我国《民法总则》未对宣告失踪人的财产代管人的诉讼地位进行规定，仅规定财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，维护其权益。支付失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用。
王利明建议参鉴诉讼担当理论，民法上的权利主体或法律关系以外的第三人，以自己的名义，为了他人利益或者代表他人利益进行诉讼，目的在于主张一项他人享有的权利，从而成为诉讼担当人。失踪人的财产代管人对失踪人的财产管理权来自法律的授予，因此属于“法定的诉讼担当”。这种诉讼担当是一种特别的需要而非一般形态，但依诉讼担当理论取得诉讼地位的财产代管人成为诉讼法中的正当当事人，因此可以成为相关诉讼中的原告或被告。②尹田在《论宣告失踪与宣告死亡》（载《法学研究》2001 年）指出代管人的法律地位主要是:①代管人应该支付失踪所欠税款、债务和应付的其他费用(《民法通则》第 21 条第 2 款)。如果拒绝支付，债权人可以将其列为被告(《民法通则意见》第 32 条第 1 款)。②有权要求失踪人的债务人偿还债务如果债务人拒绝，可以作为原告提起诉讼(《民法通则意见》第 32 条第 2 款）；③ 如果“不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承担民事责任”(《民法通则意见》第 35 条第 2 款)；④对于被监护的失踪人来说，代管人享有代理权(《民法通则意见》第 30 条第 2 款、《民法通则第 14 条)、“保护…财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产”(《民法通则意见》第 30 条第 2 款;《民法通则》第 18条第 1 款）。①史尚宽在《民法总论》一文中指出代管人的“应诉之能力”和“起诉之能力”是管理权行使的内容之一。
5、宣告失踪人财产代管制度与其他法律相关法律制度衔接问题研究。
尹田在《论宣告失踪与宣告死亡》指出宣告失踪人财产代管制度与其他法律相关制度的衔接存在问题。指出《中华人民共和国婚姻法》（以下简称为《婚姻法》）第 23 条规定，“父母有”“保护”“未成年子女的权利和义务”。依据文意解释，它无疑包括“财产的管理权”该“管理权”不应该因为被监护人失踪而受到影响。依据《民法总则》第 19 条、第 20 条、第 21 条的规定，无民事行为能力人和限制民事行为能力人全部或部分民事活动由其监护人代理该代理权也不应该因为被监护人失踪而受到影响。《婚姻法》第 13 条的规定，夫妻对共同所有的财产可以“共同管理”权，该“共同管理”权也不应该因为夫妻一方失踪而受到影响。也就是说，在被监护人失踪或精神状况正常的夫妻一方失踪的情况下，由于存在着法定的管理人，原则上就不应该任命财产管理人。而且，在失踪人离开住所或居所之前如果依据《合同法》第 397 条的规定而委托他人处理事务的情况下，依据《民法总则》第 5 条的规定，原则上也不应该再任命财产管理人。而《民法总则》第 42 条至第 46 条不问有无法定管理人和委托管理人，一律任命财产代管人。由于宣告死亡并非以宣告失踪为前提，因此在利害关系人只申请宣告死亡的情况下，是没有财产代管人的。
6、失踪人的财产代管人的权限和责任明确问题研究。
尹田在《论宣告失踪与宣告死亡》指出只有明确地赋予代管人以管理权、一定范围的代理权、费用偿还请求权、损害赔偿请求权乃至报酬请求权，只有明确地赋予扶养权利人以使用权、收益权乃至处分权，也只有明确地责令代管人承担制作财产目录义务、报告义务、在管理过程中尽善良管理人的注意义务等，才能有效地实现失踪人、失踪人的扶养权利人、失踪人的财产管理人之间的利益统一当然，监护人的监护权和夫妻对共同财产的管理权之内容也应该同样地完全起来。
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二 国外理论研究现状
第三节 研究思路与研究方法
第四节 创新与不足
第一章 理论基础、历史渊源与立法模式选择
第一节 宣告失踪人财产代管制度的理论基础
一 宣告失踪人财产代管制度的前提条件
二 财产代管行为的性质争议
三 宣告失踪人财产代管制度的设立原则
第二节 宣告失踪人财产代管制度的历史渊源
一 失踪人财产代管制度的起源
二“不在人保佐制度”
第三节 立法模式的选择对宣告失踪人财产代管制度的启示
一 法国推定失踪与宣告失踪模式下的财产代管制度
二 德国宣告死亡模式下的财产代管制度
三 意大利三级混合模式下的财产代管制度
四 各国立法模式对我国宣告失踪人财产代管制度的启示
第二章 我国宣告失踪人财产代管制度现状评析与不足之处
第一节 我国立法现状及评析
一 《民法总则》规定及评析
二 《民通意见（试行）》、《民事诉讼法》的规定及评析
三 台湾的立法现状
第二节 我国宣告失踪人财产代管制度的不足之处
一 申请宣告失踪人财产代管的主体范围狭隘
二 财产代管人的履职内容不明确
三 财产代管人的变更机制不健全
四 监督机制的缺失
第三节 完善我国宣告失踪人财产代管制度的必要性
第三章 域外宣告失踪人财产代管制度立法借鉴
第一节 域外财产代管制度的立法内容及借鉴
一 宣告失踪人财产代管制的职务内容借鉴
二 不在人保佐制度对宣告失踪人财产代管制度的借鉴
第二节 域外宣告失踪人财产代管监督机制借鉴
一 监督人制度
二 行政官署或法院监督制度
三 亲属会议监督制度
第四章 完善我国宣告失踪人财产代管制度的建议
第一节 明确财产代管人的设立标准并扩大申请主体
一 财产代管人的选任标准和设立方式
二 扩大宣告失踪人财产代管的申请主体
第二节 明确宣告失踪人财产代管人履职内容
一 规范财产代管人权利义务
二 建立财产目录公示机制
第三节 完善财产代管人的变更机制
一 赋予法院变更财产代管人的职权
二 财产代管人的设立与变更采用相同的诉讼程序
三 财产代管人的设立与变更均采用裁定文书
第四节 建立完善的监督机制
一 自然人监督为主
二 法院监督为辅
结语
我国《民法总则》虽然规定了宣告失踪人财产代管制度，但其内容并不完善，仅设立了宣告失踪人财产代管制度的地基，该制度的框架体系仍需继续构建。
构建一个良好的宣告失踪人财产代管制度不仅要扩大申请宣告财产代管人的主体范围，还要明确设立财产代管人的标准，在此基础上，以清晰的法律条款明确财产代管人的权利义务内容，以此规范财产代管人的行为。设立财产代管人年度报告机制和财产目录公示制度，维护宣告失踪人利益的同时保护其利害关系人的财产权益，对稳定社会经济财产秩序起到了至关重要的作用。对于宣告失踪人的财产代管制度来说，监督机制有效的防止了财产代管人不规范的履职行为，防止其以不良目的使用或侵占失踪人的财产。法院作为宣告失踪人财产代管制度中最重要的角色，拥有很多权利的同时也承担了很多义务，赋予法院更改财产代管人的权力也是必不可少的。
虽然本文对宣告失踪人财产代管制度的构建提出了几点建议，但构建一个完善的宣告失踪人财产代管制度并不仅仅局限与此，如何进一步完善宣告失踪人财产代管制度并将其与我国其他民事制度相衔接，这还需要学界共同探索。我国的宣告失踪人的财产代管制度还处于框架阶段，急需法律规定予以补充，构建一个相对完善的法律体系。但我国学界对于此项制度还并未有足够的重视，致使此项制度的构建路程停滞不前。可以明确的是，宣告失踪人的财产代管制度的构建不是凭空捏造的，而是站在前人的肩膀上，各国法律制度的体系上构建的。无论该制度如何构建，不可避免的是要明确财产代管人的权利义务范围和违法责任，构建与之相对应的监督机制和改任机制。如此才能构建一个相对完善的法律体系。我国宣告财产代管制度的完善还需要学界共同努力构建。
参考文献
