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第三节 虚拟财产司法保护中的刑民衔接问题
刑法作为法律体系里打击力度最大、惩罚性最强的机制，其直接目的是惩罚犯罪，根本目的是为了预防犯罪。但是，刑法的适用意味着国家公权力的介入，涉身于其中的当事人遭到的不仅是钱财上的变化，更是直接关系到他的人身自由，由此，决定了刑法应当是谦抑性的，它并不适用于所有的违法行为，而只能慎重、限制地适用于必要的范围内。然而，刑法虽然在处罚方式与程序运用上与民事法律截然不同，但有相当部分的犯罪行为实际上就是民事侵权行为的延伸，仅仅因为数额的变化就达到了刑法追究所需要的情节严重或数额较大等条件。这在侵犯财产罪名和部分破坏社会主义市场经济罪名中体现得特别明显。在这种情况之下，探讨和研究虚拟财产司法保护中的刑民衔接问题凸显出一定的意义。另外，在我国立法并没有明确虚拟财产的法律性质的情况下，结合虚拟财产本身的特征，探讨虚拟财产是否可以归类为刑法意义上的“财产”，并进而探讨虚拟财产刑事司法保护与民事保护的衔接问题，相信对维护虚拟财产司法保护整体体系的完整也是大有裨益的。限于本文的研究视角（即以民法的适用为核心去研究虚拟财产的司法保护问题），这里仅从对虚拟财产的刑民评价应当尽量一致的角度出发，作三点原则性的探讨：
一、虚拟财产犯罪案件的盗窃罪归罪并不必然求助于物权理论
在介绍虚拟财产司法保护现状中，我们已经发现，现有的民事救济和刑事救济的冲突是客观存在的。这种冲突主要表现在虚拟财产是否构成财产的法律判断上：大部分刑事法官在判断虚拟财产是否构成刑法意义上的财产时，却回到物权理论，认为玩家通过劳动获得虚拟财产，确认玩家可以对虚拟财产进行占有、使用、收益和处分等权利，进而享有所有权，最终认定任何人以秘密等方式获取他人虚拟财产可以构成盗窃罪；而民事法官都避免认定玩家对虚拟财产享有所有权，仅是从合同角度尽可能地保护玩家在虚拟财产之上的利益。更为重要的是，虚拟财产的刑事司法保护中以上述思路进行判决的孟某、何某盗窃虚拟财产案还被刊登在《最高人民法院公报》2006 年第 11 期，某种意义上代表着最高法院对这种处理方式的认可。那么，虚拟财产司法保护过程中的刑民冲突，是因为刑事法律与民事法律固有的，还是可以而且应当避免的？
这个问题，如果仅仅按照我国通常的刑事法律适用的思路，刑事审判法官首要考虑的是：在法律尚未明确虚拟财产的法律性质时，将虚拟财产解释为刑法意义的公私财产是否违反了罪刑法定原则？如果不违反，以什么方式来解释才不违反这个原则？但限于本文的研究视角——民法的适用为核心，这样的探讨会陷入纯粹的刑事司法方面的讨论。因此，本文将转换考察的视角，从大陆法系国家荷兰的判决中，来发现避免对虚拟财产刑民冲突评价的裁判进路与技巧。在一起上诉至荷兰最高法院的虚拟财产刑事案件中，被告人以暴力相威胁，迫使被害人登入自己在网络游戏 RuneScape 中账号，并将虚拟护身符和盔甲“丢弃”（drop）在游戏中，被告人登入该游戏并侵占（appropriate）了被害人丢弃的上诉虚拟物品。而荷兰刑法典第 310 条规定，“任何人以非法占有为目的，窃取（remove）属于或者部分属于他人的任何物品（good），构成盗窃罪（guilty oftheft），应当判处不超过四年的有期徒刑或者第四项下的罚金。”对于被告人的前述行为，上诉审法院判决构成荷兰刑法典第 310 条规定的盗窃罪。被告人不服，上诉至荷兰最高法院，认为虚拟财产并不构成盗窃罪中的“物”。
对此，荷兰最高法院以三点理由驳回了该上诉。首先，荷兰最高法院指出，在 1886 年荷兰刑法典的最初规定中，立法者并没有预料到会出现虚拟财产这种问题，最高法院此前也未处理过这样的案件。但是，刑法典和此前的判决为解释虚拟财产的犯罪问题都提供了帮助。其次，荷兰最高法院指出刑法典第 310 条的立法目的，“通过规定不同的刑法条款，立法者旨在保护权利人对其享有的物品的控制。根据第 310 条的规定，任何人以非法占有为目的，故意对属于他人的任何物品进行事实上的控制，就构成盗窃罪。术语‘任何物品’在刑法典中有其独立的含义（an autonomous definition）。一个无形的物品（intangible object），只要其本身之上的事实的控制（the de facto control）可以被移除，就符合第310 条对‘任何物品’的要求。”再者，荷兰最高法院指出，对于“电力”、“电子货币”（electronic money）的问题，最高法院先后在 1921 年和 1982 年的个案判决中将其解释为第 310 条的物品，但对于银行卡的支付密码（PIN code），最高法院在 1995 年的案件中并没有将其解释为刑法典第 317 条下的“物品”（good），因为要成为该条下的物品，必须是给予他人该物时自己丧失占有。最后，荷兰最高法院指出，“考虑到上诉法院在该案中确认了涉案的被害人对涉案的虚拟护身符和盔甲在游戏环境中享有排他的事实的控制（had exclusive defacto control），并因被告的行为而丧失对这些物品的控制，该院判决涉案的物品可以解释为刑法典第 310 条的物品本身并没有任何问题。因此，该院的判决并不存在不合理的地方。”据此，荷兰最高法院驳回了上诉人（被告人）的上诉。
由此可以发现，荷兰最高法院对于刑法典中盗窃的对象（good）的定位是被盗者对失窃财产享有事实控制即可，而且这种事实控制因行为人而丧失。至于被盗者对虚拟财产是否享有所有权在所不问。因此，荷兰法院对角色升级类网络游戏客户端发生的虚拟财产这类“盗窃”以盗窃罪进行定罪量刑，仅仅肯定了玩家对虚拟财产享有实施控制能力，并没有认定玩家对虚拟财产享有所有权或其他物权，并不会带来虚拟财产民事救济与刑事救济在逻辑体系上的混乱——它并没有在刑事判决中肯定玩家对虚拟财产享有物权。这样的判决的思路，无疑值得我们深思。
二、虚拟财产犯罪案件的审理还应考虑虚拟财产本身的可复制性
虚拟财产存在于网络技术构建的虚拟世界中，在技术层面表现为一种代码。然而，既然是代码，它永远无法逃脱被复制的命运，因为代码本身具有可复制性。这一点，在网络游戏中，也体现得淋漓尽致。这里，简要分析两点：
第一，在技术上，我国角色升级类网络游戏中的虚拟物品同样存在可复制性。
正如第二章所指出的，角色升级类网络游戏中的内容是完全由开发商设计的，通常重要的数据（代码）都存储于运营商的服务器。游戏的架构是由运营商的服务器与玩家的客户端连接起来的，玩家通过客户端的指令，请求服务器按指令回馈。因此，对于虚拟财产的犯罪就有可能从两个方向展开：一种是通过客户端；另一种是通过服务器端。对于通过客户端进行的犯罪，一般是通过非法手段获得其他的游戏账号和密码，然后从客户端登入游戏系统，将玩家角色中的装备、游戏币等虚拟财产转入自己或第三方账号中。由于在角色升级类网络游戏中，游戏装备、游戏币等虚拟财产通常设计为特定玩家具有排他性的控制力，一旦通过账号的非法转移，虚拟财产的控制力在效果上即从原玩家转到“盗贼”或第三人。因此，在这种情况下，在客户端通过非法登入其他玩家账号并转移账号内的虚拟财产，确实会发生原玩家丧失对虚拟财产的事实控制，符合荷兰法院判决思路下的盗窃罪构成要件。
对于通过服务器的犯罪。由于有利可图，一些黑客通过黑客手段非法进入网络游戏服务器端（这里并不排除一些网络游戏运营商的员工利用职务之便非法操作的可能性），非法操控游戏系统，对部分游戏装备的代码进行复制，直接产生出完全一模一样的复制品，并将该复制品转移到自己或第三方的游戏账号中。在这种情况下，非法复制游戏中的虚拟财产在效果上并未导致运营商对于原有的虚拟物品丧失控制力，这就与盗窃罪（或职务侵占罪）的传统财产犯罪理论发生了冲突。但事实上，前面介绍的虚拟财产的刑事保护现状中，王某案就以职务侵占罪定罪处罚。
第二，台湾地区立法者于 2003 年 6 月 3 日修正“刑法”条文，删除了原来第 323 条将电磁记录以动产论的规定。其修订理由是，“学界及实务界向来认为：刑法上所称之盗窃，须符合破坏他人持有、建立自己持有之要件，而电磁记录具有可复制性，此与电能、热能或其他能量经使用后即消耗殆尽之特性不同；且行为人於建立自己持有时，未必会同时破坏他人对该电磁记录之持有（以复制之方式取得他人电磁记录）。因此将电磁记录盗窃纳入盗窃罪章规范，与刑法传统之盗窃罪构成要件有所干戈。为因应电磁记录之可复制性，并期使电脑及网路犯罪规范体系更为完整，爰将本条有关电磁记录部分修正删除，将窃取电磁记录之行为改纳入新增之妨害电脑使用罪章中规定。”据此，台湾地区此次修法还增订第 36 章“妨害电脑使用罪”（第 358-363 条），专门规制电磁记录的无故取得、变更和删除等行为。无疑，这样的立法修订，更有利于在司法实践中客观地评价虚拟财产犯罪等问题。
因此，即使对于虚拟财产客户端的“窃取”问题，可以采取荷兰最高法院的判决思路将相关行为人以盗窃罪定罪处罚；但对于服务器端的“窃取”问题，这样的思路却不可避免地走入死胡同。而台湾地区的做法，无疑是一种大胆的尝试。
三、虚拟财产犯罪刑事规制的出路：淡化财产罪规制，强化计算机犯罪规制
根据前面两点分析，从虚拟财产犯罪的整体规制而言，除了考虑刑法理论的创新之外，更要考虑虚拟财产本身的技术特征，做出具有前瞻性的判断。在这个意义上，淡化财产罪规制，更多地尝试从计算机犯罪角度来处理虚拟财产犯罪问题是一种更为可行的方案，也将是一种趋势。
我国近年来也认识到计算机犯罪的技术性等特点，不断加强这方面的立法扩展和司法政策的调整。例如，全国人民代表大会 2009 年通过的刑法修正案七，在原本仅规定侵入计算机系统罪的第 285 条增加两款，规定了非法获取计算机数据罪和非法控制计算机系统罪。随后，最高人民法院和最高人民检察院联合发布了《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》，相应地调整了计算机犯罪方面的司法政策，尽管未直接涉及虚拟财产犯罪问题，但为以计算机犯罪规制虚拟财产犯罪提供了更广阔的空间。限于本文的研究重点，这里并不深入展开。
总而言之，虚拟财产犯罪的刑事司法审判，在适用刑事法律时，并不必然诉诸于民事法律理论，以免产生不必要的刑民冲突问题。另外，从虚拟财产犯罪的长远规制来看，相关领域的修法和司法政策的做出，也需要考虑到虚拟财产在技术层面的可复制性，尽量淡化其财产意义，朝计算机犯罪规制的方向推进。
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