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三、构建虚拟财产司法保护侵权法规则
正如前文所指出的，在角色升级类网络游戏中，玩家与运营商通常存在两个层级的合同：第一层级的是 EULA，即主合同；第二层级的是一系列有关特定装备、物品的合同（或是射幸合同，或为增值服务合同），为子合同。根据这两类合同，玩家获得的是不同的债权——根据主合同，请求运营商提供基础服务（网络接入、参与游戏、通过练级获得装备等）；根据自合同，请求运营商按照合同内容提供特定网络游戏服务（通过购买获得装备等）。而部分玩家通过作弊手段增加游戏装备获得机率就会降低其他玩家获得装备的可能性，影响游戏平衡性。
又或者部分玩家直接通过黑客手段控制其他玩家已经获得的游戏装备，就直接侵害了获得该装备所表征的服务的权利。对于这些侵扰或者侵害债权的行为，能否获得侵权法的保护？
（一）我国侵权法的立法现状
侵权法的核心是保护民事权益，但并不是无条件保护所有民事权益，而是有条件的保护。这里的有条件，是指侵权责任的构成要件，根据侵权理论通说采取“四要件”，即侵权行为、损害结果、因果关系和主观过错。一般而言，侵权法理论并不保护合同债权；但特殊情况下合同债权也可以受到侵权法的保护。因此，问题的关键是第三人侵害债权在何种构成要件下应成立侵权行为。
在《侵权责任法》通过之前，由《民法通则》来规范侵权的救济。其中，《民法通则》第 5 条明确规定，“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”第 75 条规定，“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。”但该条未明确规定债权是否属于公民的“其他合法财产”。第 106 条规定了民事责任，“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”第 117 条规定了侵权的民事责任，“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”《民法通则》的上述规定，非常笼统。
《民法通则司法解释》也未进行明确。因此，在《侵权责任法》实施前，侵害债权，依据《民法通则》第 117 条来救济非常困难，但依照第 106 条的规定来救济则行之有效。2009 年 12 月 26 日，我国通过了《侵权责任法》，并于 2010 年 7 月 1 日实施。其中，第 2 条第 1 款明确规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”然而，第 2 条第 2 款在列举民事权益时并没有明确将债权纳入进去，但又以“等”字概括了其他的民事权益。
尽管目前最高人民法院尚未出台侵权责任法的司法解释，但全国人大法工委民法室认为债权也可以作为民事权益纳入侵权责任法的保护范围，因为侵权责任法第 2 条第 2 款列举了部分民事权益，最后用了“等人身、财产权益”，这可以涵盖第三人侵害债权的问题。如此观之，《侵权责任法》的规定比《民法通则》更进一步——侵害债权是可以（但不一定）依据《侵权责任法》第 2 条第 1 款成立侵权行为的。至于，以何种构成要件成立侵权行为，尚需理论上的支持。
（二）我国有关第三方侵害合同债权的理论和实践
1、我国有关第三方侵害合同债权的理论
目前，对于第三人侵害债权是否受到侵权责任法调整，存在否定说和肯定说。
（1）否定说
否定说认为，债权不能纳入侵权行为法的保护范围，第三人侵害债权也不构成侵权行为。其理由在于：首先，债权属于请求权而非支配权，因此债权人对于给付标的物或债务人的给付行为并无支配力，即便由于第三人的行为导致债务人无法履行债务，那么基于债的关系的相对性，债权人也只能向债务人请求债务不履行的损害赔偿，而第三人对此没有任何义务可言。其次，债权属于相对权而非绝对权，其没有如同物权、人格权那样的典型公开性，也无须公示，因此第三人难以知悉，令其承担侵权赔偿责任显然过于苛刻。
（2）肯定说
目前，我国大多数学者持肯定说，但对于合同债权侵权的形态以及构成侵权的要件，有不同认识。王泽鉴先生通过分析第三方侵害债权时的法律适用问题来探讨第三方侵害债权成立侵权行为的构成要件。台湾“民法”第 184 条第 1 项前段（下简称前段）规定，“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。”后段规定，“故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同。”王先生认为，前段规定适用的对象是权利，侵权归责要件无需考虑是否背于善良风俗；后段规定适用的范围较广，包括了权利和权益，侵权的构成要件需要判断行为是否背于善良风俗。
由于前后两段之不同，在使用上发生如下现象：具备第 184 条第 1 项前段规定之要件者，固不当然符合后段之要件，符合后段之要件者，亦不当然具备前段之要件，从而得发生所谓之请求权竞合关系。所以设此规定，乃基于立法政策上之考虑，希望籍此区别，适当平衡侵权行为法上之两项基本问题：其一，被害人保护之必要；其二，加害人活动自由之维护。易言之，即侵害权利者，加害人有故意或过失时，即负赔偿责任，而侵害利益者，则须出于故意以背于善良风俗之方法。此种就权益之轻重，而异其主观构成要件之做法，乃侵权行为法之基本特色。继而，他认为第三方侵害债权原则上适用后段。至于如何判断何者为“善良风俗”，他指出，“这是一个不确定之法律概念，须于个案予以具体化，始能适用，以平衡‘债权人之保护’及‘第三人社会经济活动自由’此二项冲突之利益。此为法院之任务。”
杨立新先生认为，债权作为一种基本的民事权利，其本身就具有第三人的不可侵性。《民法通则》第 5 条明确规定；“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”债权作为民事权利，其不可侵性是法律赋予的，不是人们所臆造的。因此，债权的不可侵性，既不是指债的对内效力，也不是指债的对外效力，而是指债权对抗债的关系当事人以外的其他第三人的效力。第三人侵害债权，就违背了这种法定的不作为义务，构成侵权行为。对于侵害债权的构成要件，他认为有五点：（1）须有合法的债权的存在；（2）行为人必须是债的关系以外的第三人；（3）行为须违反法律，这里的法律主要指《民法通则》第 5条的规定；（4）第三人须出于主观上的故意；（5）第三人的行为须造成债权人债权损害。杨先生的以上观点，反映在由其负责的、以中国人民大学民商事法律科学研究中心为依托起草的《中华人民共和国侵权责任法司法解释》（草案建议稿）（下称《侵权法司法解释草案》）中。《侵权法司法解释草案》第 1 条明确了“债权”为《侵权责任法》第 2 条第 2 款规定的“等人身、财产权利”所包含。
至于何种行为构成债权侵权，第 3 条第 1 款规定，“行为人明知他人享有债权，故意以引诱、胁迫或散布虚假信息等方式致使债务人不履行债务，或者以其他方式侵害他人债权，造成财产损失的，应当承担侵权责任。”王利明、周友军和高圣平等学者在解释《侵权责任法》时指出，侵权责任法主要保护的是合同债权以外的绝对权。一方面，侵权责任法第 2 条所列举的 19种民事权益，都是绝对权。所谓的绝对权，是指无须通过义务人实施一定的行为即可以实现并能对抗不特定人的权利。另一方面，由于合同债权在性质上不是绝对权，故一般不应认为受到侵权责任法的保护。在特定的合同关系中所产生的合同利益被侵害时，应当主要通过违约之诉来解决。然而，尽管侵权责任法对侵权合同债权不予救济，但在特殊情况下，因第三人故意违反善良风俗而侵害债权时，侵权责任法也可以提供救济。这就是近几十年来两大法系发展出来的第三人侵害债权的责任制度。
王利明先生还进一步指出，“债权实际上不是以权利的形式受到侵权法保护的，而是以一种利益的形式受到保护的。因为我们讲的合同债权它是一种相对权，什么是相对权呢？也就是说，这种权利只能相对于另一方才能够产生效力。在合同债权的情况下，一方享有的债权只能对于债务人它才能够产生效力，它才能够作为权利存在，对债权人之外的第三人它就不再是一种权利了，而是一种利益。所以对第三人侵害债权而言，这个时候表现的是一种应当受到法律保护的利益。”另外，值得强调的是，全国人大法工委民法室也认为侵权责任法第 2 条第 2款列举了部分民事权益，最后用了“等人身、财产权益”，这可以涵盖第三人侵害债权的问题。由此可以看出，我国理论界目前基本上认同第三方侵害债权属于侵权行为这一命题，但对于合同债权侵权的构成要件问题尚未达成一致——即是否以故意背于善良风俗为要件。未来学界有可能达成一致，并反映在侵权责任法的司法解释中。
2、我国有关合同债权侵权的司法实践
在《侵权责任法》通过之前，我国法院就曾判决合同债权侵权成立的案例，即毛阿敏演唱会主办方诉山西日报案（下称“毛阿敏案”）。在该案中，毛阿敏准备在 2001 年 5 月 25 日太原开一场演唱会，主办方外企公司向社会大量宣传演唱会事宜，拉赞助商，并出售演唱会门票。2001 年 5 月17 日《山西晚报》发表一篇《毛阿敏八成不来太原》的报道。该报道在社会上广泛传播，致使原告已售出的大量个人、团体票被退回，票款达 89 万元。为避免损失和恶劣影响的扩大，原告加强了正面宣传力度，包括在报纸和电视台刊登广告，但为时已晚，整个门票、广告收入仅 5 万元，演出赞助单位没有一家。为避免出现空场，原告被迫无偿送票 1 万余张，才避免了恶劣影响。为此，毛阿敏演唱会主办方将《山西晚报》的上级主管单位《山西日报》告上太原市中级法院，请求法院判令被告赔偿退票损失 85 万余元及投资损失的一半即 29 万余元，并赔偿名誉损失费 30 万元。2002 年 1 月 30 日，太原市中级人民法院作出判决。法院认为：“被告山西日报社下属的《山西晚报》登载的《毛阿敏八成不来太原》一文，构成了对原告外企公司合法权益的侵犯，应由被告山西日报社承担侵权民事责任。理由是：（1）被告山西日报社下属的《山西晚报》未履行法定的审查核实义务，就发表了‘毛阿敏八成不来太原’的错误的推断性新闻，对广大读者产生误导，给原告举办的‘毛阿敏等明星演唱会’带来了不良影响，其主观上具有过错；（2）由于作为有一定影响力的《山西晚报》发布的虚假信息，给原告的门票收入造成了影响，导致原告已售出的门票被退回，预期的经济利益无法实现，形成了一定的损害事实；（3）被告所载文章的社会影响力与原告因此而遭到经济损失之间具有直接的因果关系；（4）该文登载后，原告方采取了积极的措施避免损失的扩大，尽到了法律上的义务，而被告方虽在 5 月 22 日登载文章《毛阿敏如期来并》（说明毛阿敏会如期出演），但原文的社会影响已经形成。综上，被告应承担本案的侵权责任，赔偿原告因此而受到的经济损失。”故判决被告赔偿原告经济损失 87 万。
从该案中，可以发现，毛阿敏与演唱会主办方存在演出合同，合同中规定了具体的演出时间、演出经费等问题。有关演出时间，主办方向外界作出广泛的宣传，使得社会对演出合同中的演出时间已经非常了解。山西晚报作为从事新闻工作的报社，肯定知悉这一情况，但其仍在演唱会之前作出“毛阿敏八成不来太原”的报道，导致了观众退票，无法实现预期经济利益。以上事实，符合我国侵权规则原则，即行为人主观上有过错、客观上实施了侵权行为、造成了损害结果、损害结果与行为人之间的行为存在因果关系，故法院判决其承担侵权责任并无不妥。但 2002 年《侵权责任法》并未起草，更未实施，法院依据《民法通则》作出如此判决，是非常具有前瞻性的。本文认为，既然其未明确将债权排除在第 2 条中的“民事权益”范畴，那么，在《侵权责任法》实施后，类似毛阿敏案的案件，完全可以依据《侵权责任法》第 2 条的规定以及其他有关侵权归责以及侵权救济的规定来审理合同债权侵权案件。
（三）债权性虚拟财产权的侵权法救济规则
正如前文所述，在角色升级类网络游戏中，玩家与运营商通常存在两个层级的合同，主合同和自合同。而且，根据这两类合同获得的权利是不同。这两类行为，按照前述侵权法的理论，可以进行保护。这里将探讨具体的救济规则。
1、美国网络游戏领域有关合同债权侵权的判例
在我国司法实践中，尚未出现有关虚拟财产以债权的形式作为第三方侵害对象进行的诉讼。在美国，对于魔兽世界这个角色升级类网络游戏，有过两个案例。
一个是玩家以合同受益人的身份向提供游戏外交易机制的第三方提起集体诉讼，主张后者侵犯其合同权益，最后该案以和解结案。第二个案例法官进行了裁判，且经过了两级法院审理，这里进行重点介绍。
应当首先指出的是，美国并没有“合同债权”的概念，而是使用“tortiousinterference with contract”或者“contract tort”，可翻译为“由于过错，侵扰合同，应承担金钱损害赔偿”，简称为“侵扰合同”。另外，美国《侵权法重述》第 2 版第 767 条规定，在判断被告是否构成侵扰合同时，应当考量被告的行为是否具有不恰当性（improper）。而判断不恰当性的因素包括：（1）被告行为的性质；（2）被告的目的；（3）原告被侵扰的合同利益；（4）被告行为所应促进的利益；（5）保护被告行为自由与保护原告合同利益的社会利益；（6）被告行为对原告合同利益造成侵扰的关联度（the proximity or remoteness）；（7）原被告双方的关系。
2004 年 11 月，美国暴雪公司研发并开始运营大型网络游戏魔兽世界，该游戏随即成为世界上最成功的网络游戏，在线玩家达 1 亿，年收入达到 15 亿美元。玩家购买并下载客户端程序后，需要同意最终用户许可协议和使用期限协议两个协议（即 EULAs）才能开始游戏。该 EULAs 禁止用户在游戏中使用外挂（bot）。2005 年，MDY 公司的创始人迈克尔·汤尼开始销售自制的魔兽世界外挂“魔兽滑翔机”（下称“滑翔者”），到目前为止，共销售 10 万个魔兽滑翔机复制品。后二者就外挂事宜发生纠纷，暴雪认为 MDY 故意诱导魔兽世界玩家购买并使用其制作的外挂，导致用户违反 EULAs，故诉 MDY 须为侵扰合同承担责任。
2008 年 3 月 20 日，法院同意双方的共同诉求，进行即决判决。一审法官坎贝尔（David G. Campbell）认为，根据判例，暴雪必须证明：（1）暴雪与其用户之间存在有效的合同关系；（2）MDY 知道该合同关系；（3）MDY 故意并不当侵扰了该合同关系，而且造成违约或者合同关系的终止；（4）MDY 的行为导致了暴雪的经济损失。他指出，MDY 对于（1）（2）两点并无异议，无须其他证据；对于（3）中的“故意”，也不存在事实争议；对于暴雪的经济损失，尽管 MDY 认为暴雪没有提供确凿证据，但暴雪因 MDY 提供外挂需要分出一部分资源来打击外挂，并导致暴雪失去一部分应收（即外挂使得玩家更快升级）的月费（即点卡）。
坎贝尔法官认为，唯一有争议的是 MDY 的行为是否具有不恰当性。他指出，亚利桑那州法院采用了侵权法重述在判断侵扰合同的行为是否具有不恰当性的七大因素，而且此前法院主要考虑前两个因素。在本案中，坎贝尔法官就七个因素逐个进行审查（：1）关于MDY行为的性质：MDY明知用户使用外挂违反暴雪EULAs的约定，但仍提供外挂；MDY 以提供外挂的形式收取费用而获利；而且 MDY 在暴雪提升反外挂技术后，也随之对其外挂升级，使其不被暴雪监测到，让暴雪处于被动地位，故 MDY 行为的性质是不正当的；（2）关于 MDY 行为的目的：很明显是为了获利；（3）关于暴雪被侵扰的合同利益：合法且价值可观；（4）被告行为所应促进的利益：MDY 声称他研发的外挂也应受到法律保护，坎贝尔法官指出，MDY在外挂上确实是有创新并且非常成功，但是其成功是建立在诱导暴雪用户违约的基础上，也是建立在暴雪游戏的成功之上且分流了暴雪的经济利益，故尽管 MDY的创新不容否认，但仍应认定为不正当；（5）关于保护 MDY 行为自由以及保护暴雪合同利益的社会利益，坎贝尔法官指出，这里的“社会利益”所支持的是促进社会的竞争，然而，MDY 与暴雪之间不是竞争关系，两者提供的服务不是对等的，MDY 的服务是建立在暴雪服务之上的，而且 MDY 为了自己的利益说服暴雪用户违反与暴雪的协议，因此 MDY 是一个利益的开发者（exploiter），而非剥夺者；（6）关于 MDY 行为对暴雪合同利益造成侵扰的关联度，坎贝尔法官指出，侵权法重述第 767 条（§ 767 cmt. h.）规定“任何人诱导他人不履行其合同义务的，直接干扰了他人的合同关系。这种干扰是该诱导行为的直接结果。”，而 MDY 制作、营销、销售外挂除了造成暴雪用户违约之外并无法展开，因而是不正当的；（7）关于 MDY 与暴雪的关系，很显然不是竞争关系。故综合以上分析，坎贝尔法官判决MDY 构成侵扰暴雪的合同关系。MDY 不服，上诉至联邦第九巡回法院。
2011 年 2 月 17 日，第九巡回法院作出判决，认为坎贝尔法官对本案中合同问题做出即决判决是不妥当的，因为根据现有的证据，大部分的事实都是有利于MDY 的，而且前五个因素并不偏向于当事人一方，这就产生案件事实不清楚的问题：
（1）关于 MDY 行为的性质和 MDY 的目的
对于这两个最为重要的因素，当事人双方的证据出现很大的问题。暴雪提交的证据倾向于表明 MDY 帮助滑翔机玩家快于普通玩家晋级，因此 MDY 知道其协助滑翔机玩家违约，并且替其掩盖违约的事实。另外，暴雪提交的证据还证明了暴雪因为 MDY 销售滑翔机而受到消极影响：①生成过量资源，扰乱了魔兽世界的虚拟经济；②削弱了普通玩家与其他玩家在游戏中互动的能力；③由于外挂可以24 小时挂着，占了暴雪服务器大量的资源。最后，暴雪提出证据证明 MDY 的动因是看上了暴雪的 350-400 万美元的收入。另一方面，MDY 提出在 2005 年其编写滑翔机时，暴雪还没有明确禁止外挂。滑翔机最初并没有反监测功能。MDY 增加反监测功能是在暴雪增加监测技术后的事。在 MDY 开始销售滑翔机之前，暴雪并没有修订 EULAs 明确禁止诸如滑翔机之类的外挂。最后，MDY 提出证据证明滑翔机提升了一些玩家（包括一些在没有 MDY提供外挂的情况下不玩魔兽世界的人）的游戏体验。这些证据大多支持 MDY，因此对于这些因素需要有进一步的证据加以澄清。
（2）关于保护 MDY 行为自由与保护暴雪利益的社会利益
暴雪主张其为成百上千万玩家提供一个没有外挂的角色扮演游戏体验，而且有一点也得到区法院的认同——MDY 的利益是建立在诱导暴雪玩家违约上。相反地，MDY 主张滑翔机缩减了玩魔兽世界的时间，有益于玩家的更快进入经常的游戏级别，也使需要长时间工作的人可以玩魔兽世界。因此，这些利益谁更应优先也存在争议。
（3）关于 MDY 行为对暴雪合同利益造成干扰的关联度以及 MDY 与暴雪的关系
一方面，MDY 销售滑翔机的行为必然导致滑翔机玩家违约；暴雪与 MDY 在网络游戏市场上并不存在竞争关系，反而 MDY 的获利倾向于建立在魔兽世界不断增长的玩家数量。然而，暴雪并没有选择许可 MDY 销售滑翔机给自己的客户。尽管接受这些支持暴雪的因素，本院并不认为单靠这些证据就能确保支持暴雪获胜。
值得注意的是，本院也无法就此认定七个判断 MDY 行为不恰当性中的五个因素是支持暴雪的，而且其中还包括了阿历桑那州法院认为最为重要的两个因素——MDY 行为的性质和 MDY 的动因。综上，本院撤销法院支持暴雪的即决判决。MDY 诉暴雪案，一审是以即决判决的方式作出的，即法官认为原被告双方对案件事实是没有争议的。然而，二审法院却认为在一审中被告行为的不恰当性是存在事实争议，因而撤消了一审判决。从该案中，可以发现，在美国，尽管侵权法重述并非立法，但法院仍主要参考之。而且，在审理第三方是否构成侵扰合同时，需要特别审查第三方行为的不恰当性。然而，该不恰当性要件的审查需要辅以充分的证据，在司法实践中要对该要件中七大因素一一证明非常困难。
2、我国债权性虚拟财产权的侵权法救济规则
从美国两案例可以发现，在角色升级类网络游戏中，第三方侵扰合同是客观存在的，也受到法院的受理甚至是裁判。更为重要的是，美国构成侵扰合同的第三方行为不恰当性要件非常类似于大陆法系的违反善良风俗的要件，因为二者都考虑侵权行为法上的两项基本问题：其一，被侵权人（即原告被侵扰的合同利益）保护之必要；其二，侵权人活动自由之维护（即保护被告行为自由与保护原告合同利益的社会利益）。因此，美国的做法更加具体，值得我国参考。
关于第三方侵害合同债权的问题，目前国内学界基本上认同合同债权也有可能被侵害，但对其成立侵权行为是否以背于善良风俗为要件尚未达成一致。本文认为，侵害债权的判断，法官除了审查侵权行为、损害结果、侵权行为与损害结果之间是否存在因果关系、主观过错之外，还应考察侵权行为是否背于善良风俗；但由于善良风俗的高度抽象性，其具体判断可参考美国法院在判断行为不恰当的做法，综合考察：（1）被告行为的性质；（2）被告的目的；（3）原告被侵扰的合同利益；（4）被告行为所应促进的利益；（5）保护被告行为自由与保护原告合同利益的社会利益；（6）被告行为对原告合同利益造成侵扰的关联度；（7）原被告双方的关系。
（四）安全保障义务的法律性质
在我国虚拟财产保护的司法实践中，网络游戏运营商的安全保障义务成为司法审判的重点。在李宏晨案中，一审法院是从合同法和消费者权益保护法的角度出发，以“控制说”来解释运营商的保障义务，从而判决运营商不能就其尽到严格的安全保障义务举证时承担安全保障责任。二审法院并未明确指出应从消费者权益保护法的角度来判断玩家的权利，但认定玩家与运营商之间是服务合同关系，而且运营商应当尽到必要的安全保障义务，并最后维持了一审判决。在另一虚拟财产民事案件中，法院则明确从合同法的诚实信用出发，将安全保障义务解释为网络游戏运营商的附随义务。无论如何，在司法践中，依据现有立法，法院仅能依据合同法或者消费者权益保护法来解释运营商的安全保障义务。
然而，理论上，对于网络服务提供商承担安全保障义务的性质却具有相当大的争议。
1、法定义务
（1）消费者权益保障法下的安全保障义务
在消费者权益保护法中，安全权是消费者的重要权利，而经营者对消费者的人身、财产的安全保障义务则是一种法定义务。玩家与运营商存在网络游戏服务合同，而且玩家参与游戏需要支付金钱，无论是购买游戏时间还是购买装备，因此，将二者合同解释为消费者合同并不存在疑义。因此，运营商承担的安全保障义务解释为法定义务，也并无不可。然而，消费者权益保护法并未明确这种安全保障责任的范围，即全部责任还是补充责任。一般而言，这在司法实践中是依据侵权法的理论和规定来判断。
（2）侵权法下的安全保障义务
我国出台的《侵权责任法》第 37 条第 1 款规定了公共场所的管理人和群众性活动的组织者的安全保障义务，即“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”尽管立法并未明确将网络游戏运营商列举为公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，但在立法技术上采用的是不完全列举，“等”术语留下了司法解释的空间。而且从安全保障义务在我国的法律发展史来看，它的承担者已经从经营性场所的经营者发展为公共性场所的管理者，在网络安全日益严峻的互联网时代，以司法解释的形式再将安全保障义务从实体性场所的经营者发展为数字空间/虚拟空间这种场所的经营者，是可以预见的。应当指出的是，《侵权责任法》第 37 条第 1 款规定的安全保障责任，是一种自己责任和全部责任。而根据第 2 款的规定，即在第三人侵权的情况下，则是一种补充责任。
2、合同义务
（1）约定义务
合同是意思自治的私人领域，平等主体可以在协商情况下达成一方承担安全保障义务的合意。在这种情况下，安全保障义务是约定义务，保障安全就是合同的给付义务，违反该义务就要承担违约责任，而且是全部责任。
（2）附随义务
合同关系在发展的过程中，除了给付义务外，依其情形，尚会发生其他义务，例如，医生不得泄露患者的隐私等。此类义务的发生，是以诚实信用原则为依据，故为通说所承认，系源自于德国判例学说上的 Nebenpflicht，即台湾和大陆地区译为的“附随义务”。我国《合同法》第 60 条第 2 款也就附随义务进行了规定，即“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯，履行保护、照顾、通知、忠实通知、协助、保密等义务。”对于附随义务的违反，承担的是一种与过错相适应的责任。在前面两个案例中，法官从合同法的角度出发，根据网络游戏服务合同的性质，要求网络游戏的运营商承担附随性的安全保障义务，且承担的是一种与过错相适应的责任。
3、小结
安全保障义务在不同法下、不同合同下，其法律性质呈现出不同的形态，相应的责任范围也随之不同。具体到虚拟财产的民事纠纷中，网络游戏服务提供商所承担的安全保障义务，依据消费者权益保护法或侵权责任法承担的是一种法定义务，所承担的责任范围则根据是否存在第三人直接侵权而不同，如果存在第三人直接侵权，则属于补充责任；否则为全部责任。而依据合同法，运营商承担的是违反附随义务的过错相适应的责任。因此，在司法实践中，对于当事人承担的安全保障责任，法官在个案中应当予以明确其原因和法律依据。实践中，应当合理确定运营商的主要安全保障义务，既不应过宽以至于影响互联网的发展，又不应过窄以至于损害玩家的利益。综合国内外的判例以及行业的实际情况，以下几项应当属于网络游戏服务提供商应当承担的基本的安全保障义务范围：（1）不使用网络游戏用户个人信息数据，并建立上述信息数据不被外界任意获取的防火墙等防护措施；（2）确保网络游戏数据真实、稳定；（3）采用不低于业内通行标准的防入侵、防盗号、防盗取装备的措施；（4）确保网络游戏运行环境的公平、合理；（5）对网络游戏进行调整或下线及时告知。
四、虚拟财产司法保护的民法规则小结
通过法经济分析，可以发现，我国由于仅有角色升级类网络游戏这类虚拟世界中、由运营商单方控制的虚拟财产供给的情况，玩家不参与虚拟财产实际上的生产，运营商通过合同的方式可以把有关虚拟财产的配置和使用的成本和收益在市场中自行内化，而把具有资源优化配置功能的物权强加到这类虚拟财产，并无法改变玩家不能创制虚拟财产的现实，其供给仍然是运营商控制，并无法实现物权资源有效配置的目的。而且，玩家除了消费娱乐外自身并不进行创新也反映出物权建制缺乏正当性，反而单方面让运营商成为生产具有现实价值的虚拟财产、发行虚拟货币的现实经济体，徒增监管的包袱。因此，现阶段，还不能仅仅因为物权的强保护可以全面保护玩家利益而一厢情愿地进行物权建制。在这个背景下， 本文针对虚拟财产的两大类纠纷（玩家与玩家之间、玩家与运营商之间），在利益衡量、产业促进和技术中立三大原则的指导下，主要从合同法和侵权法角度探讨了具体的虚拟财产民法保护规则。
首先，对于玩家与运营商之间的纠纷，通过合同有效性以及格式合同条款判断后，对于玩家的主要权利是否被运营商通过格式合同予以排除的问题，通过合理预期标准来判断。这里所指的合理预期，在大陆法系指的是理性人标准，在英美法系指的是诚实人的合理预期，二者都是法官在审理案件过程中设定的客观标准。如果玩家的利益主张不符合这个客观标准，法官应当充分说理后驳回。应当注意的是，运营商设定的格式合同 EULA 在内容上包括一般性合同条款和版权许可使用条款，二者以条款的内容是否为版权专有权所约束的范围为标准区分，对于前者的违反仅涉及违约，可提起违约之诉；对于后者的违反则属于版权侵权，应提起版权侵权之诉。
其次，对于司法实践中因难以起诉直接侵权玩家而转向起诉运营商的纠纷，可以通过合同的附随义务理论（具体为安全保障义务）来救济，并通过继续履行的救济方式使受侵害玩家的利益得到弥补。应当强调的是，针对运营商违约提起的诉讼，不论涉及的是违反合同给付义务还是附随义务，依照产业导向原则，选择继续履行的救济方式更为科学稳妥。因为损害赔偿救济方式会带来虚拟财产现实价值确认化、虚拟经济体现实化等系列问题。再者，尽管玩家对虚拟财产享有的权利是一种债权，但这类债权也会遭受第三方玩家侵害；尽管网络环境下，玩家起诉玩家在程序上会有一定困难，但在实体上仍应当肯定玩家享有依据《侵权责任法》起诉第三方玩家侵害债权的权利。
法官具体在判断第三方侵害债权时，除了审查侵权行为、损害结果、侵权行为与损害结果之间是否存在因果关系、主观过错之外，还应考察侵权行为是否背于善良风俗；但由于善良风俗的高度抽象性，其具体判断可参考美国法院在判断行为不恰当的做法，综合考察：（1）被告行为的性质；（2）被告的目的；（3）原告被侵扰的合同利益；（4）被告行为所应促进的利益；（5）保护被告行为自由与保护原告合同利益的社会利益；（6）被告行为对原告合同利益造成侵扰的关联度；（7）原被告双方的关系。最后，对于网络游戏运营商的安全保障义务的法律性质，不能一概而论：它既可以合同形式约定为给付义务，也可以是合同未明确规定的情况下的附随义务；而且，在债权可以被确认侵权责任法的保护对象或者网络游戏运营商在被确立为《侵权责任法》第 37 条规定的公共场所的管理人或群众性活动的组织者的情况下，那么网络游戏运营商的安全保障义务还可以是法定义务。不论安全保障义务的性质是法定义务还是约定义务，在内容上，根据国内外的判例以及行业的实际情况，以下几项应当属于网络游戏服务提供商应当承担的基本的安全保障义务：（1）不使用网络游戏用户个人信息数据，并建立上述信息数据不被外界任意获取的防火墙等防护措施；（2）确保网络游戏数据真实、稳定；（3）采用了不低于业内通行标准的防入侵、防盗号、防盗取装备的措施；（4）确保网络游戏运行环境的公平、合理；（5）对网络游戏进行调整或下线及时告知。
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