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第一章 虚拟财产的概念及其本源
自从 2003 年的李宏晨案以来，我国有关虚拟财产的纠纷不断提交到法院，法官对于这些纠纷涉及的法律关系及其适用的法律存在很多疑点，理论界对虚拟财产也有很多不同的理解，一时间引发了虚拟财产研究热。也就是这个时候，虚拟财产的概念从英文"virtual property"被直译过来，有关"virtual property"的国外研究理论也被引入。近十年来，玩家对虚拟财产主张财产权利已非天方夜谭，不同法官在判决中对虚拟财产的定性也出现很多差异，尤其是民事与刑事判决对虚拟财产的财产属性判断存在很大分歧。或许，到了该是反思国外的“virtual property”的研究对象及重点与国内的异同、国内学者的观点又孰是孰非的时候了。
然而，本章并不急于就此给出一个答案，而是回归到一个最基本的问题：虚拟财产为什么会引起纠纷，它是否构成导致某一法律关系得失变更的法律事实？在事实层面究竟是什么，它遵循何种规律？换言之，本章探究的是“虚拟财产”的事实原貌，即探究虚拟财产的存在环境、产生方式、种类及其基本特征。希望通过对虚拟财产上述的分析，能够发现并承认其所具有的特性。
第一节 虚拟财产的概念在网络技术日新月异发展的道路上，充满创意与欲望的网络新生代为了其在虚拟世界的声望和财产而痴狂，一如人们在现实世界那样为名为利而庸庸碌碌。
一、“虚拟财产”术语的由来
从历史角度看，任何事物都有其渊源，虚拟财产这一概念也不例外。据记载，最早的虚拟纠纷发生在 1990 年的文字游戏《LambdaMOO》中：玛莎以种花为生，她在花园里种了一种很漂亮的花，但有剧毒，她的想法是：栽培一种相当漂亮但有毒花，谁要是碰到，谁就毙命。丹科是玛莎的邻居，有一只心爱的宠物狗。一天，这条狗死了，原因是吃了落在他家花园的毒花。丹科非常愤怒，站在他家的篱笆旁向玛雅怒吼，“干嘛种这么恶毒的花”。玛莎也很懊恼，“何必为了一条死狗这么伤心，狗是可以替换的。还有，为什么要一条死的时候这么痛苦的狗，自己用键盘敲出一条无痛死亡的狗不就行了”。丹科更愤怒了，“为什么不设置下，让花在离开你家花园时就无毒？”玛雅回应道，“我的顾客就要这样的花！”这样，纠纷便产生了。
上述纠纷反映出玩家的普遍心理，玩家的直觉告诉自己：当自己辛苦编写才设计出来的虚拟物品，却在他人的肆意行为中消失殆尽，是多么的不甘心。行为经济学专家认为，玩家有这样的心态这并不奇怪，因为人们倾向于对其感觉到应当属于自己的东西进行私人投资，并期待获得收益。因此，格雷戈里和亨特指出，在那时，玩家便产生了财产（property）和所有权（ownership）的念头，"virtualproperty"概念由此产生了。而当直接收费的网络游戏如 1998 年的 There 或者2003 年的《安特罗皮亚世界》（Entropia Universe） 出现时，人们的这种观念更强了，开始积极寻求相应的规则来管理这些虚拟财产。1996 年 9 月 6 日，中国终于宣布开始提供向专线集团用户和个人用户提供Internet 服务，网络游戏几经辗转引入中国大陆。无疑，“虚拟财产”概念在中国是一个舶来品。而 2003 年的李宏晨案则让这个概念备受关注。自此，虚拟财产的研究在我国蔚然成风。
二、虚拟财产术语研究的乱象
关于虚拟财产的法学讨论，一直因论者们试图界定的这个术语所具有的多重内涵而困扰重重。从技术角度出发，美国学者约书亚认为虚拟财产是一种具有竞争性、持久性和互联性的计算机代码。林旭霞教授认为，虚拟财产是指在网络环境下，模拟现实事物，以数字化形式存在的、既相对独立又具有排他性的信息资源。从权利客体或载体的角度出发，杨立新先生认为（网络）虚拟财产是指虚拟的网络本身以及存在于网络上的具有财产性的电磁记录，是一种能够用现有的度量标准度量其价值的数字化的新型财产。寿步先生认为虚拟财产是指作为电子数据形式存储于硬盘等计算机硬件媒介之上，同时又存在于特定网络游戏与网络虚拟环境中，与现实世界有着客观联系，由玩家以合法方式获得并在一段有效时间段内持有、支配的有价值的各种形式的虚拟财产、财产。
于志刚先生认为，虚拟财产作为网络空间中虚拟社会的产物，产生于网络空间却已蔓延进入真实社会层面，不仅在整个现实社会具有不能忽视重要地位，而且隐然将成为一类全新的财产，从而对传统的民法理论、刑法理论形成实际的冲击。从权利本体角度出发，美国学者大卫·内尔马克针对“虚拟财产”指出，虚拟财产是指任何兼具无形性和排他性的财产权益。其中，虚拟财产的无形性是与传统财产(或不动产)的区别，虚拟财产的排他性是与知识财产的区别。饶传平先生认为网络虚拟财产权是一种和物权及知识产权都有不同的权利，它相当接近于物权的性质，而较大区别于知识产权。
刘惠荣教授认为，“虚拟财产权”是最近产生的极具争议的权利。因此，在进行研究以及立法时就不应当将其范围仅仅局限于网络游戏中，对于那些存在于网络环境中，能够为人所拥有和支配并且具有一定价值的网络虚拟物和其他财产性权利都可以看作广义上的虚拟财产。黄亮先生认为，应当具体地考察虚拟财产的特性，判断其是否属于传统财产权客体的一种，如果不属于现有任何一种财产权，则须接受这一事实，并将其作为一种新型财产加以定位，而非千方百计地在传统财产权体系中为它“寻找”到一个位置。这种对虚拟财产的定性则把虚拟财产看成权利客体的同时又当作权利本体。从上述虚拟财产的一些含义中所反映的乃是审视同一种东西的不尽相同的方式。虚拟财产研究是一个前沿领域，尚无权威之说，孰是孰非自难定论，乱象丛生也在所难免。即使号称全能的维基百科，在其英文版中输入“virtualproperty（虚拟财产）”也未能直接找到该概念的解释，而是提示该词条可以在“virtual economic（虚拟经济）”的链接中找到。这又有何启示？
三、虚拟财产概念辨析
在术语上，无论是“虚拟财产”还是“虚拟财产权”，“虚拟(的)”都仅作为一个修饰语，“财产”或者“财产权”才是核心。因此，在一头扎进这个乱象前，有必要首先理清“财产”和“财产权”的关系。正是这个意义上，“虚拟财产”与“虚拟财产权”概念的辨析回归到“财产”和“财产权”的辨析上。与其他法律术语一样，“财产”一词也经历了从日常用语到法律用语的变化历程，有关财产或者财产权的历史可以说是一个谜。谁在历史上第一次在法律意义上使用“财产”一词，现在也很难考证，而且本文重点并不在于研究财产制度的起源的。但毋庸置疑的是，绝大数学者都承认财产权的发展可分为大陆法系和英美法系两大路线。
1. 大陆法系下的“财产”与“财产权”
大陆法系发源于古罗马法。在古罗马法中，并没有使用“财产”的概念。罗马人将客体和客体之上的权利统统视为物，故其关于物的概念要比现代民法关于物的概念内涵广泛。总之，罗马人认为：凡有经济价值并可转换为金钱价值的都是物。不论有形、无形，对世、对人以及法律上的利益，都在物的范围内。所以，罗马法中的物的概念实际上相当于现代民法中的财产。罗马的物法就是关于财产、财产的取得及其转移的法律。1804 年公布的《法国民法典》（又称《拿破仑法典》），其中第二编“财产及对于所有权的各种限制”第一章“财产分类”第 516 条规定，“财产或为动产，或为不动产。”但是《法国民法典》将财产分为动产和不动产并没有确定的标准，对此，尹田指出，法语中的“财产”（bien）在法律意义上指的是一种“利益”，它可以满足人类的物质需要。财产的定义可以有三种：（1）财产为服务于人的“物”（les chose）， 在这个意义上，财产是有体物，亦即可以通过感觉尤其是通过手的触摸而感知其存在的客体；（2）财产为“权利”（les droit），其设定于物之上。但这并不意味着物等于权利。 物的价值通过权利而显现，因此，具有价值的是权利而非物自身；权利即财产。 只有当存在一有体物并在其上设定权利（物权）时，方存在财产。而这正是法国民法典编纂者对“财产”的理解；（3）财产包括物、物权、无形财产和债权。债权为对人权，具有经济价值，应当属于财产的范围。但依照传统的做法，债权由债权法制度加以研究。不难发现，法国民法中的财产既指权利客体，又指权利本身。这也说明了法国民法深受罗马法的影响，有关财产的理论仍未超出罗马法有关物的理论。
在大陆法系之德国，1900 年实施的《德国民法典》第 90 条规定，“法律意义上的物，仅指有体物。”第 27 节“侵权行为”第 823 条“损害赔偿义务”规定，“（1）故意地或者有过失地以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人，负有向他人赔偿由此发生的损害的义务。”对此，卡尔·拉伦茨曾精辟地指出，德国通说认为，财产指的是一个人所拥有的经济价值的意义上的利益与权利的总称。它首先包括不动产与动产的所有权以及债权和其他权利，只要它们具有货币上的价值。
综上，在大陆法系中，“财产”概念在古罗马法中并没有使用，直到 1804 年的《法国民法典》才明确使用并进行定义，但到《德国民法典》，“财产”的概念已经很少使用，而回归到古罗马法的“物”的概念。至于财产权，在立法上则更少提及，取而代之的是物权与债权的抽象概念。
2. 英美法系下的“财产”与“财产权”
英美法系是以普通法发展而来的法律制度，并没有以制定法的形式对财产或者财产权加以明确规定，有关财产（property）的论述，散见于司法判决中。大致可以分为两类观点：（1）在 1895 年的 Wilson v. Ward Lumber Co.案中，主审法官指出，“‘财产’（property）这个术语通常表示‘财产权’（right of property）行使时指向的外在物（external object）。就此而言，‘财产’（property）一词的外延非常广，包括一个人可以拥有的或具有利益的各种获得物（acquisitions）。”（2）在 Eaton v. B.C & M.R.R.Co.案中，杰罗迈·史密斯法官（JeremiahSmith）却有相反而又精妙的论述：“在严格的法律意义上，土地并非‘财产’（ property），而是财产权（ property）的客体（subject）。虽然‘财产’
（ property）一词在日常用语中常常指一片土地或一个物件，但其法律含义‘指的仅仅是所有者（owner）相对于它的权利’。‘它表示对于特定物的权利。’‘财产权（ property）就是人们占有，使用，享受和处分物（thing）的权利。’”对于第一种观点，克里斯特曼指出，财产的“共同”（也就是混乱的）看法--把财产看作某种东西，同一于所拥有的东西--实际上存在两个可分离的错误：一个是，用“财产”一词既指所拥有的东西，又指财产权的关系，说穿了这只是含糊其辞。在后一种用法中，“财产”是“财产权”的速记形式，可与“所有权”一词互换。
对于第二种观点，麦克弗森有高度评价，“从把“财产”一词理解为被拥有的东西到把它理解为构成财产权的权利的转变，是历史上一次政治和哲学的转变，发生在 17 世纪后期。”从上述两种代表观点，也略可窥见普通法所形成的财产法律制度是相对混杂的。出于教学的需要，劳森和拉登在《财产法》教科书中对财产进行了类型化，分成五大类：土地（land）、货物（goods）、无形动产（intangible movables）、货币（money）、基金（funds）。其中，无形动产又进一步分为六小类：知识产权、商誉、债权（debt）、不属于债权的合同权(contracts as assets)、商业票据（包括汇票、提单等）、股票和股份。上述分类有一定的益处，但无论如何，这样的分类也没有区分财产是指权利客体还是权利本身，却反映了一个事实：英美法系下有关财产与财产权交叉使用。
3. 中国语境下的“财产”与“财产权”
严格来说，我国并没有财产法的概念，但“财产”一词却古已有之。西汉初年晁错曾提到：“生之者甚少而靡之者甚多，天下财产何得不蹙？”然而，我国古代一直都没能形成商品经济，也就没能建立起基于交换的财产法律体系。而且我国古代一直都是重刑轻民，古代中国并没有形成一套完整的民法体系和理论。
近现代的中国民法深受大陆法系的影响，1986 年的《民法通则》使用了“财产所有权”和“与财产所有权有关的财产权”的概念。这样的概念既非法国式，又非德国式，而是二者的混合体。这样，“财产所有权”与“物权”在我国特定情况下是等同的；“与财产有关的财产权”包括债权和知识产权。这反映了我国当时的民法理论状况：法国民法与德国民法的影响在伯仲之间。但近些年来德国民法的影响甚重，占了绝对优势：晚近我国有关民事权利的立法中，存在着“财产法”与“物权法”的激烈之争，最终确立以“物权法”为名而告终。在现代民法理论中，尤其是权利的分类中，我国学者交错使用物权、财产权等概念。例如，王利明认为，通常说，以享受社会生活中除人格利益外和身份的利益外的外界利益为内容的权利都是财产权。现在可以将财产权界定为以财产利益为客体的民事权利。在确认财产权只包括物权和债权的情况下，也可以说，财产权是通过对有体物和权利的直接支配，或者通过对他人请求为一定行为（包括作为和不作为）而享受生活中的利益的权利。当然，也有学者以权利的内容为标准把权利分成财产权、人身权、知识产权和社员权。
另外，孙宪忠教授对我国财产法的见解颇为精辟：“财产”这个民众习惯的概念，如果用准确的法律术语来表达，一般而言，应该包括以所有权为核心的物权，以合同权利为核心的债权，知识产权以及投资形成的股东权，等待。在这些权力中，物权处于核心的地位，有时财产在狭义上就是指物权。因此，为民众理解的方便，我们常常使用财产权利这个概念来表示物权。不难发现，我国继受大陆法系，以物权和债权作为大陆法系对财产的考察和分析思维的视角与方法，使得经验与直观的财产的内容基本分为物权和债权，以及相应的其他财产权利（如知识产权）。可以说，沿袭大陆法系的我国民法理论，在一定程度上区分了权利的客体与权利的本体。但在 2004 年修订的《宪法》和2007 年颁布的《物权法》中，却依然使用了“财产”和“财产权”的术语。
因此，在我国，尽管民事立法中尽量使用物权、债权等概念，以避免将权利客体与权利本体混同起来，但我国民法理论中财产与财产权的概念及理论依然存在，并且根深蒂固，以致在《宪法》和《物权法》这样的大法中仍无法摆脱这种影响。这些也说明了，在民法及其分支财产法的研究中，在人们通常可以理解其本义的情况下，没有必要去咬文嚼字。
4. 本文语境下的“虚拟财产”
回归到本文的“虚拟财产”与“虚拟财产权”术语上，二者的关系一如“财产”与“财产权”的关系：虚拟财产既可以指称权利客体意义上的物或其他财产，也可以指称本体上的权利。为了避免不必要的误解，在术语上，本文主要从技术角度使用“虚拟财产”概念，也就是说，本文并未直接将其定性为一种权利客体，也避免其含有权利本体层面的意义。如果一定要表达权利本体层面的意义，本文则选择使用“虚拟财产权”或者“有关虚拟财产的权利”，以保持“虚拟财产”含义的统一性。
同时，也应当注意到，由于国内外虚拟财产研究对象和研究重点的不同，中国的虚拟财产研究，在“虚拟财产”词语同一性的掩饰下，与国外的虚拟财产研究存在着巨大的分歧。因此，一些研究人员有意或无意忽视这种分歧，对国外研究成果不加选择的“拿来”，导致了本来就颇为混乱的状况变得更加迷雾重重。
国外主要研究模拟人生类网络游戏如安德皮亚罗世界、第二人生，研究重点是虚拟财产的财产属性以及化身权。研究成果主要有格雷戈里和亨特合着的《虚拟世界法律》，约书亚的《虚拟财产》、《魔圈》，迈克尔·米汉的《虚拟财产：保护游戏文本的字节》，贾斯廷·斯劳特的《虚拟世界：在合同法与财产法之间》本杰明·杜兰思科撰写的虚拟财产第一本专着《虚拟法》，以及纽约大学信息法律与政策中心发起的每年一度（2003 年至今）的“游戏学术研究论坛”（the State of Play）及其论坛作品集等。对虚拟财产的法律属性基本上认定为普通法意义上的财产权，而且倾向于认为是一种类似于地役权的财产权。另外，所谈及的化身权是针对模拟人生类网络游戏如安德皮亚罗、第二人生中的游戏化身，而非角色成长类网络游戏如魔兽世界中的角色。有鉴于此，下文将探讨这种分歧的来源，重新认识虚拟财产，以期还原虚拟财产的本来面目。
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